Aos alunos de Direito Penal II da UCPel - Turma 125

Meus caros, conforme prometido, me valho do Blog - pedindo desculpas aos demais leitores - para disponibilizar abaixo a 'minha fala' sobre o Princípio da Adequação Social, o Princípio da Insignificância e o Consentimento do Ofendido, a fim de subsidiá-los à pesquisa jurisprudencial 'encomendada'. Bom trabalho a todos. Abraço,

Ana Cláudia

Causas extralegais de exclusão da tipicidade:

1. Princípio da Adequação Social

Diante de uma conduta socialmente aceita – ou pelo menos amplamente tolerada – o fato é materialmente atípico e, portanto, irrelevante para o Direito Penal, persistindo a possibilidade, contudo, de eventual conflito ser resolvido não no âmbito criminal, mas por intermédio de outros instrumentos, ou setores do direito. A tutela penal – como se sabe – deve destinar-se apenas àqueles ataques (lesão ou ameaça de lesão) a bens jurídicos relevantes ( Princípio da Intervenção mínima ou da ‘ultima ratio’).A proteção ao bem jurídico relevante é, assim, uma das finalidades do Direito Penal e, justo por isso, na avaliação da tipicidade, não basta apenas verificar a adequação do fato à norma (tipicidade formal), porque é também necessário realizar o juízo de tipicidade material (ou valorativa, ou conglobante) que considera fatores mais abrangentes do que aqueles alcançados pela tipicidade formal. Pois o Princípio da Adequação Social é utilizado quando, mesmo estando-se diante de uma conduta formalmente típica, percebe-se ser a mesma desprovida de tipicidade material.  Ora, se um tipo penal é modelo de conduta proibida, não é possível interpretar esse tipo em situações nas quais as condutas são socialmente aceitas e adequadas e, portanto, lícitas. Se uma conduta, embora típica formalmente, é adequada do ponto de vista social, sendo tolerada pela sociedade, reiterada pelo costume, não se pode reconhecer, nela, tipicidade material e, portanto, não se reconhece a tipicidade.Veja-se, por exemplo, o que ocorre nos crimes de ato obsceno (quando alguém urina em via pública) ou na casa de prostituição (manutenção de local para o exercício da prostituição), cuja tipicidade formal está presente, porém, a adequação social em torno desses comportamentos, a tolerância social em relação a essas práticas, pode retirar a chamada tipicidade material. Assim, por se constituírem condutas adequadas socialmente, não é possível considerá-las, em determinadas situações, como típicas.  Exatamente nesses contextos é que se fala no Princípio da Adequação Social como causa extralegal de exclusão de tipicidade, já que a conduta, mesmo sendo típica formalmente, não é considerada socialmente uma conduta criminosa – não há tipicidade material em face da adequação social. O Princípio da Adequação Social é princípio que deve ser observado, no caso concreto, não estando, expressamente, previsto na legislação penal brasileira.

2. Princípio da Insignificância ou Crime de Bagatela:

Segundo esse princípio é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se deseja punir e a intervenção penal.  Ou seja, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, pois que esse ramo do direito só deve ser invocado quando outros setores não forem suficientes a solucionar os conflitos sociais, eis que somente os bens jurídicos relevantes (ameaçados ou ofendidos), merecem a tutela do Direito Penal. O Princípio da Insignificância busca a não banalização do Direito Penal, a perda do caráter de intimidação que lhe é inerente, eis que sendo aplicado de forma irrestrita seria passível de vulgarização e perderia, assim, sua característica fundamental: de ser ramo intervencionista grave, destinado para à proteção de bens jurídicos fundamentais. O crime de bagatela, ou P. da Insignificância é construção doutrinária e jurisprudencial e, portanto, deve ser aplicado ao caso concreto, quando a lesão, o ataque a bem jurídico tutelado for tão pequeno, tão insignificante, que a intervenção do Direito Penal não se legitima.

3. Consentimento do Ofendido:

A presença do consentimento da vítima, em algumas situações , afasta a tipicidade da conduta, porque na maioria dos tipos penais para configurar-se o fato típico exige-se a presença do dissenso da parte ofendida.

Assim, se uma pessoa consente em suportar uma lesão a um bem jurídico protegido – sendo ela capaz, tendo sido o consentimento legítimo e válido e o bem jurídico disponível – não se pode, em relação ao agente, se reconhecer conduta típica.O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta à contrariedade do comportamento à norma jurídica, ainda que a conduta consentida possa, formalmente, estar adequada  a um modelo abstrato de proibição.