Atentado Violento ao Pudor X Ato Obsceno

Por Carolina Cunha

Para o Blog

O crime de atentando violento ao pudor , tipificado no artigo 214 do Código Penal, consistia em “constrangem alguém, mediante violência ou grava ameaça, a partir ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. O dispositivo legal foi revogado pela Lei 12015/09 e o comportamento passou a compor o “novo tipo penal de estupro”, previsto no artigo 213 do CP e que, desde o advento da mesma lei, consiste em: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Assim, considerava-se atentando violento ao pudor, e hoje se considera estupro, o comportamento de constranger alguém a participar da realização de ato capaz de satisfazer a libido, o desejo sexual, do agressor. Este ato pode se manifestar das mais variadas formas, que vão desde passar as mãos sobre o corpo da vitima, até a realização de coito anal.

Contudo, há quem confunda atentado violento ao pudor com o crime de ato obsceno, tipificado no artigo 233 do Código Penal, que consiste em  “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”, comportamento este que se verifica, por exemplo, quando o sujeito expõe órgãos genitais em público.

Assim, não há que se confundir os comportamentos, muito menos imaginar que “expor órgãos genitais” configura estupro, como fez o repórter do Jornal Nacional, na matéria que se pode ver no link:

http://g1.globo.com/jornal-nacional/videos/t/edicoes/v/casos-de-estupro-crescem-e-superam-os-de-homicidios-no-brasil/2933914/

Ainda sobre ato obsceno, clique AQUI.

Leia, também, no Blog: http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2010/08/atentado-violento-ao-pudor-versus-ato.html

Mitos e verdades sobre o “Auxílio Reclusão”

Carolina Cunha

Para o Blog

Quem nunca leu ou ouviu coisas do tipo: “enquanto eu estou aqui trabalhando para ganhar um salário mínimo, os presos estão ganhando mil reais de auxílio reclusão” ou “até vou dar um jeito de ser preso pra ganhar esse dinheirão”?

Estas frases carregadas de “rancor e preconceito” pululam nas redes sociais e até em algumas rodas de conversa, mas não refletem a realidade, por diversos motivos:

1.            O auxílio reclusão não é um benefício concedido aos presos, é um benefício concedido aos DEPENDENTES DO TRABALHADOR SEGURADO  da previdência social. Ou seja, este tema nem é matéria de Direito Penal, é matéria de Direito Previdenciário;

2.            Ainda que o trabalhador seja segurado (pague a previdência social todos os meses),  é possível que não tenha direito ao benefício, pois a Previdência Social impõe uma série de requisitos para concessão do auxílio, dentre eles: não ser, o salário contribuição (aquele que o sujeito recebe  todos os meses quando está trabalhando), superior ao teto determinado ano a ano (R$ 971,78, atualmente); ser o preso o único provedor da família; não serem, o preso ou os dependentes, beneficiados com auxílio doença, etc.

3.            Nem todos os benefícios concedidos alcançam o teto de R$ 971,78, pois este, como já dito, é apenas o teto. Isso quer dizer que se o sujeito recebe um salário mínimo por mês e paga a previdência sobre este valor, seus familiares receberão, quando ele for preso, este mesmo valor, qual seja: um salário mínimo.

4.            Outra conclusão é a de que se o sujeito não tem dependentes: esposa(o), filhos, pais, irmãos SUSTENTADOS por ele, o benefício não é concedido. Do mesmo modo, se ele recebe R$ 1.000,00 (mil reais) de salário e contribui sobre este valor, seus familiares não receberão qualquer subsídio.  O que bem demonstra que a intenção é manter a subsistência das famílias com menor poder aquisitivo.

5.            O benefício somente é concedido enquanto o sujeito está em regime fechado ou semiaberto sem emprego . No momento em que o preso for para o regime aberto ou obtiver livramento condicional, cessará o pagamento do benefício. A cada três meses os dependentes devem comprovar a condição do preso.

6.            Por óbvio, se o sujeito não for segurado – antes de ser preso – o benefício não será concedido.

Estes são apenas alguns apontamentos sobre este benefício da previdência social que, muitas vezes, é confundido como um instituto da execução penal e acaba virando motivo de indignação (ainda que sem motivo, diga-se).

Para mais informações acessar: http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=22

Ainda sobre a PEC 37

Por Carolina Cunha, para o Blog.

Carolina Cunha

Desde a aprovação pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados da proposta de emenda à Constituição nº 37 – que traz norma interpretativa sobre a competência privativa das polícias cíveis e federal –, representantes do Ministério Público vêm travando verdadeira batalha contra a que chamam de “PEC DA IMPUNIDADE”.

Os Promotores e Procuradores de Justiça têm realizado atos púbicos em diversas cidades do país e estão convocando a população para que ouçam seus argumentos e apoiem a Instituição contra aprovação desta emenda.

Os membros do Ministério Público defendem que da PEC 37 serviria tão somente para retirar-lhes os poderes investigatórios, bem como para afastar a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito e de outros órgãos para investigar ilícitos.

Porém, ainda que – por respeito à democracia – se aceite que o Ministério Público defenda o acredita seja de seu interesse, não se pode “ouvir calado” algumas inverdades e “blasfêmias” ditas e lidas por aí.

Primeiro, não é verdade que há decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucionalidade da investigação pelo Ministério Público e que, agora, a PEC estaria vindo contrariar decisão do Guardião da CF/88. O pleno do Supremo Tribunal Federal está analisando a matéria, no RE 593727, com repercussão geral, mas ainda não se tem uma posição final. A última sessão realizada, interrompida por pedido de vista, foi no dia 19 de dezembro de 2012.

É verdade, no entanto, que há precedentes na 2ª Turma do STF, precedentes estes que se fundamentam na “teoria dos poderes implícitos”, inexistindo, ainda assim, qualquer impedindo constitucional à aprovação da PEC.

Igualmente, não é certo dizer que a emenda retiraria poderes do MP, pois ele nunca os teve. As investigações realizadas pelos membros do Parquet nunca encontraram amparo legal, pois esta possibilidade é obra de um esforço interpretativo, segundo o qual “quem pode o mais, pode o menos”.    Quer dizer, se o Ministério Público pode promover a ação penal, ele pode, também, buscar os elementos que embasam esta ação (teoria dos poderes implícitos).

Na verdade, de acordo com esta teoria, se um órgão tem a obrigação de realizar uma atividade, ele tem também a capacidade de buscar todos os meios necessários para efetiva e completa realização desta tarefa. Assim, se a Constituição Federal determina que o Ministério Público promova a ação penal pública, ela também deve permitir que ele obtenha elementos para tanto.

Nesta perspectiva, alguns Promotores de Justiça afirmam que a impossibilidade de investigar os obrigaria a responder para as pessoas, quando informados sobre a ocorrência de um crime: “eu não posso fazer nada”. Isto também é falácia. Aliás, é bom alertar aos desavisados, que se fizerem isso, estarão infringindo dever funcional e incorrendo em crime contra administração pública.

Mas voltando ao tema, ao ter notícia de um crime e carecendo de elementos para propor, de pronto, a ação penal (o inquérito policial seguirá sendo dispensável, quando não forem necessárias investigações), o Promotor de Justiça deverá requerer ao Delegado que instaure Inquérito Policial para investigar o caso. Nesta situação, o Delegado está (porque hoje já está) obrigado a fazê-lo, em razão do que a doutrina chama de “notitia criminis” de cognição coercitiva.

Ora, o que seria isso então se não uma forma de garantir a realização do dever de propor a ação penal? Por que razão o Ministério Público precisaria fazer uso de um poder implícito se ele tem esse poder (o de determinar que o Delegado instaure o IP) expresso? E, ainda, se o Delegado não realizar as investigações a contento, o Ministério Público poderá requerer novas diligências, tudo isso acompanhado do seu outro poder – também previsto constitucionalmente – de fazer o controle externo da polícia.

Assim, a PEC não retira do Ministério Público um poder, ela apenas garante às Polícias uma atribuição que sempre foi sua. Neste sentido, vale observar que na Justificação da PEC, documento que a acompanha, resta claro que ficam preservadas todas as competências ou atribuições previstas na Constituição Federal, inclusive a das CPI’s. Isto porque, a PEC somente esclarece o que já está dito na Constituição Federal.

Esta “interpretação conforme” trazida pela PEC, vem evitar que as investigações pelo Ministério Público instituam-se verdadeiros “investigadores de exceção”.  Quer dizer, por que se admitiria a investigação do caso “X” pelo Promotor e a do caso “Y” pelo Delegado? Se não se quiser pensar que seria direito do réu ser investigado pelo “investigador menos capaz”, então pensemos que seria direito de todas as vítimas que os casos fossem investigados pelo melhor e mais bem equipado.

Mais, o inquérito policial é um procedimento previsto e regulado em lei, tendo prazos e métodos pré-estabelecidos. O procedimento realizado pelo MP não encontra qualquer amparo legal e, justo por isso, também não está regulamentado.  Como ficam os direitos do investigado neste caso?

Ao mesmo tempo, vale perquirir: como fica o exercício do contraditório diferido, em relação às provas irrepetíveis produzidas durante a investigação? Sim, porque é indiscutível que não há exercício do contraditório durante a fase investigatória.

Embora seja assegurado à defesa e ao Ministério Público, o direito de acompanhar e ter acesso aos elementos de prova documentados, não é possível, a rigor, participar de sua construção – elaboração – através do exercício do contraditório, o que só poderá ser feito posteriormente, durante o processo, num mecanismo denominado contraditório postergado, ou diferido.

 Mas, ora, isso tem sentido se nenhuma das partes – Ministério Público e Defesa – puderam interferir na elaboração daquela prova, mas não tem o mínimo sentido se foi o Ministério Público – parte – quem a produziu. Pode-se dizer, nestes casos, que alguns elementos de prova são produzidos sem o contraditório, unilateralmente pelo Ministério Público.

Apesar de tudo isso, os Promotores de Justiça, apoiados em um discurso de impunidade, vêm fazendo o seguinte questionamento: “a quem interessa a aprovação da PEC 37”?

E então nos vemos compelidos a responder: a todos aqueles que se interessam por um processo penal equânime e igualitário, que somente poderá ser alcançado com a atuação integrada e independente de todos seus protagonistas, desde a fase pré-processual, até o trânsito em julgado da sentença.

Desaforamento: a propósito da repercussão da tragédia de Santa Maria

Carolina Cunha

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Em se mantendo a tipificação dada atualmente à tragédia que vitimou fatalmente 237 pessoas e deixou mais de uma centena de feridos, os acusados serão submetidos a julgamento pelo plenário do Tribunal do Júri.

É certo que, no caso, o Foro competente para julgamento é a Comarca de Santa Maria, no Rio Grande do Sul.

No entanto, diante do alcance e da repercussão do fato  – poucas são as pessoas da cidade que não conhecem alguma das vítimas – é interessante refletir sobre o instituto do “Desaforamento”:

O Código de Processo Penal, em seu artigo 427 prevê: “se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”.

Quer dizer, se a houver dúvida sobre a imparcialidade dos jurados – tendência para condenar ou absolver –, as partes podem requerer que o julgamento do caso seja deslocado para outra comarca, eis que a todos deve ser garantida a imparcialidade do Juiz.

No entanto, em casos como esta da boate Kiss, que comoveu o país inteiro e que a imprensa vem explorando exaustivamente,  produzindo, inclusive, importantes elementos de prova  – como ficaria o desaforamento?

Em qual Comarca no Brasil os réus desse processo poderão ter garantia de um julgamento imparcial?

Eis a pergunta que fica...

As ‘personas’ de Salve Jorge e o desserviço prestado pela novela.

Por Carolina Cunha

Para o Blog

A novela Salve Jorge, exibida pela Rede Globo, aborda o tráfico internacional de pessoas para fins de prostituição e também de crianças.

Embora as telenovelas sejam obras artísticas e de ficção, a autora – ciente do alcance das tramas e da influência que podem exercer sobre os espectadores – optou por dar à novela um toque de “campanha social” e vem explorando o tema com a intenção de pressionar o Estado, na fiscalização e repressão, e alertar as pessoas que, por vezes, se colocam em situação de risco.

Ocorre que, na tentativa de dar maior ênfase e enriquecer os enredos, a autora acaba prestando um desserviço, especialmente no momento em que compõe as personagens.

Explica-se:

Entre os vilões/criminosos estão três personagens principais:

A poderosa Lívia (Cláudia Raia), uma mulher inteligente e sofisticada, tanto no trato com as pessoas como no momento de maquinar seus atos de vilania. Ela comanda a quadrilha de traficantes no eixo Brasil-Turquia e tem facilidade em conquistar a amizade e a confiança de todos. Com habilidade, torna-se confidente, inclusive, de suas vítimas.

Sua subordinada, Wanda (Totia Meireles), é por vezes criticada, por apresentar um comportamento mais emocional e se deixar levar por esses sentimentos. No entanto, ela sempre consegue superar este “defeito” e mantém a pose de mulher correta e amiga. Wanda é determinada e permanece firme em seu propósito, mesmo após ter levado duas surras de Morena (Nanda Costa).

Fechando o trio de vilões principais, está Russo (Adriano Garib), o sujeito que executa com maestria os planos tramados por Lívia e consegue convencer até a mãe da vítima Morena de que é um sujeito dócil, educado e gentil.

Os vilões de Salve Jorge vêm sendo destacados pela imprensa como estereótipo do criminoso, especialmente do traficante internacional.

De outro lado, na repressão do crime, a autora apresenta uma Delegada de Polícia que enfrenta diversos problemas pessoais: a) perdeu a guarda da filha para ex- marido, enquanto ela ainda era criança; b) desenvolveu uma espécie de compulsão por compras, toda vez que se sente angustiada, faz inúmeras aquisições que se acumulam e se mantêm embaladas nos armários; c) a filha, agora já adulta, é uma mulher problemática, que vive em conflitos com a mãe – e também com a polícia/justiça.

No campo profissional, a Delegada tem dificuldade em guardar sigilo sobre as investigações – sempre divide com o ex-marido, que por sua vez, as divide com Lívia – e, há pouco, foi noticiada sua aprovação no concurso para o cargo de Delegada Federal.

Na imprensa, o papel da Delegada causou, até o momento, repercussão por dois motivos: a beleza de Giovanna Antonelli – alguns veículos de imprensa têm feito, inclusive, matéria com as belas Delegadas “de verdade” – e pelo figurino da personagem: o cabelo de Giovanna e as roupas da personagem lideram o ranking na Central de Atendimento ao Telespectador, mantida pela Rede Globo. 

Será mesmo que a beleza (ou a ausência dela) é atributo relevante para uma Delegada de Polícia? Será que, no perfil de uma mulher que optou por essa carreira, a beleza e as roupas são o que há de mais interessante?

Outro ponto que parece mal delineado no perfil da Delegada de Salve Jorge é sua ânsia por assumir o cargo Federal e isso se torna ainda mais “grave”, porque, além dela, a investigadora mais competente de sua Delegacia, personagem vivida por Tammy Miranda, também está prestando provas para ser investigadora da Polícia Federal.

Ainda que esta migração das personagens para a PF possa ser interessante/importante para a trama – pois alguns afirmam que só então ela passará a investigar o tráfico de pessoas para fins de prostituição – este movimento pode passar para os espectadores a ideia de que os servidores e as autoridades da Polícia Civil querem, mesmo, é compor o quadro da Polícia Federal e essa percepção pode descredibilizar o Instituição, porquanto faz parecer que as pessoas só assumem aqueles cargos como um “rito de passagem”.

 A impressão que pode passar para o espectador é a de que “a Polícia Federal é melhor do que a Civil”, o que sabemos, não é verdade. Ambas têm função própria e detêm competências distintas.

Ademais, se for assim, quem estaria investigando o tráfico desde agora? Não há outro Delegado na trama. E por que esta Delegada de Polícia estaria envolvida no caso? Delegados atuam em investigações de forma oficiosa?

A trama é confusa. Mas este é, em linhas gerais, o panorama das personagens de Salve Jorge: enquanto os criminosos são astutos, ousados e inteligentes; as autoridades são atrapalhadas, manipuláveis e pouco competentes.

É certo que, para o bom do desenvolvimento da história, é importante que os vilões tenham êxito durante a maioria dos capítulos, até que sejam, então, desmascarados e punidos.

Ocorre que esta fórmula é interessante, e possível, nos casos em que há pura ficção – como quando meninas disputam para saber qual delas será a preferida por um menino, por exemplo – mas não se pode aceitar que seja assim  quando a autora opta por retratar a realidade e fazer uma campanha social.

Será que a forma como a autora retrata da realidade é a forma verdadeira? 

Como o Brasil vem – de fato – enfrentando o problema do tráfico internacional de pessoas? Há casos de punição? Há muitos casos não solucionados?

Da forma como se apresenta, a impressão que se tem – ou que se pode ter – é a de que o Brasil está desprotegido diante da ação destes traficantes; que uma Delegada “bem atrapalhada” – e que está mais preocupada em conseguir outro cargo público – investiga sozinha casos desta dimensão.

Será que dessa forma como a autora está retratando o tráfico internacional não está servindo apenas para passar a sensação de descrédito quanto à função da Polícia e da Justiça, aumentando, entre a população, a sensação de desamparo e, entre os possíveis autores de crime, o sentimento de impunidade?

Queiramos ou não, a verdade é que novelas são formadoras de opinião, e – ao que parece – disseminar a ideia de impunidade ou de fraqueza do Estado diante do crime organizado é um verdadeiro desserviço social.

Comentário meu: Carolina tem razão. Ou novela é diversão e tudo é ficção, faz de conta ou fantasia, ou, se pretende informar, prestando serviço e contribuindo para com o desenvolvimento da sociedade, precisa estar atenta ao que transmite. 

As agências executivas como máquinas de policiar: tratando-se de sistema penal todos os policiais são vítimas!

Por Marcelo Oliveira de Moura(*)

Pensamento Jurídico e(m)Movimento

Inicialmente, importante destacar que esta reflexão não tem qualquer objetivo de criar polêmica acerca do equívoco ou acerto das duas ações policiais que mencionarei abaixo.

Hoje durante a manhã, pela internet, tomei conhecimento dos dois fatos lamentáveis envolvendo agentes das policias militar e civil do Estado do Rio Grande do Sul.

Um primeiro caso, de um policial civil que reagiu a um assalto em um estabelecimento comercial na cidade de Porto Alegre e acabou, assim como sua mãe que o acompanhava, morto em troca de tiros com os assaltantes. (http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/policia/noticia/2013/01/mae-e-filho-policial-sao-mortos-a-tiros-em-porto-alegre-4018689.html)

No segundo caso, também na capital gaúcha, um agente da Brigada Militar, no interior de um trem (Trensurb), buscando dar conta de um “tumulto” causado por um homem que portava uma faca e ameaçava os passageiros, dispara contra o abdômen do mesmo, sendo que o projétil transpassa o corpo lesionandoa perna de um passageiro do coletivo. (http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/geral/noticia/2013/01/policial-atira-em-suspeito-que-ameacava-passageiros-com-uma-faca-no-trensurb-4018879.html)

Os dois episódios encontram, por óbvio, inúmeras conexões. No entanto, gostaria de destacar um aspecto relacionado com um debate que me parece abandonado (ou ocultado) no âmbito das nossas discussões (especialmente acadêmicas) e que encontrei, pela primeira vez, sugerido no capítulo quarto do livro clássico “Em busca das penas perdidas” do jurista latino-americano Eugenio Raúl Zaffaroni, cuja denominação utilizo na primeira parte do título: as agências executivas como máquinas de policiar!

Neste livro, cuja primeira edição nos remete para o início dos anos 90, Zaffaroni já alertava: Tem se falado bastante, nos últimos anos, no processo de criminalização, mas tem-se falado muito pouco no processo de policização, igualmente deteriorante... (p. 138). Resumidamente, ele representa um processo de deterioração daqueles que se incorporam às chamadas agências militarizadas do sistema penal (destaca-se aqui as polícias militares e civis, sendo estas últimas também consideradas militarizadas em sua estruturação e regulação) e que promove o esfacelamento da identidade original e substituição por uma identidade artificial, funcional ao exercício do poder da agência (p. 141).

Tal processo é, sem dúvida, de caráter complexo e multifacetado e a apreciação aprofundada dele não cabe neste pequeno texto.

Apenas gostaria de destacar aquilo que, desde meu ponto de vista, está relacionado com a produção dos “estereótipos do policial e sua profecia auto-realizadora” como “herói”, “justiceiro”, uma espécie de “Stallone Cobra” (o crime é a doença eu sou a cura). Aquele que na “guerra contra o inimigo”, na “luta contra o crime”, é empurrado a comportar-se ora como homicida, ora como suicida.

Aqui se começa a perceber o liame olvidado entre os dois casos: indiferença em relação à morte alheia e coragem nos limites suicidas, que são produzidos por discursos moralizantes das próprias instituições policiais e potencializados pela mídia.

Parece-me que se revelam aqui dimensões importantes no que diz respeito à “socialização policial violenta” do agente de polícia, o que, resgatando a segunda parte do título, nos mostra: tratando-se de sistema penal todos os policiais são vítimas!

(*) Professor do Curso de Direito da Universidade Católica de Pelotas

Embriaguez ao volante: como provar?

Carolina Cunha,

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O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) disciplina, nos artigos 165 e 306, o tratamento a ser dispensado aos motoristas que dirigem após a ingestão de bebida alcoólica.

O primeiro dispositivo trata da infração administrativa de “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. A conduta configura infração gravíssima, sujeita à aplicação de multa e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze meses).

 O artigo 306, por sua vez, traz o comportamento típico penal de quem “conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.”.

O comportamento configura crime e a pena é de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Vê-se, assim, que a diferença entre os comportamentos é a elementar do tipo penal “com capacidade psicomotora alterada” e, justo por isso, muito se discute – e é importante para a segurança jurídica que se discuta – sobre o que configura ou como se demonstra  essa alteração da capacidade psicomotora.

Em sua origem, na norma de  1997, a redação do artigo 306 CTB criminalizava a conduta de  “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

A partir de 2008, a polêmica e propalada Lei 11.705 operou alteração na redação do artigo 306 e acrescentou, como elementar do tipo penal, o parâmetro de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue como limite máximo de tolerância para o condutor.

O parágrafo único do mesmo dispositivo legal determinava que o Poder Executivo estipulasse a equivalência entre este parâmetro e os demais testes de alcoolemia possíveis e, atendendo esta disposição, foi fixado o índice de 0,3 miligramas de álcool por litro de ar pulmonar, a ser verificado através do teste de etilômetro, conhecido popularmente como bafômetro.

Ocorre que, sob o abrigo do princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, a grande maioria dos motoristas negava-se a soprar o bafômetro e, assim, não era possível afirmar-se que estavam embriagados, pois aquela quantidade de álcool no sangue ou no ar pulmonar era elementar do tipo e, portanto, indispensável. 

 A partir desta percepção e, por razões de política criminal, outras provas da embriaguez passaram a ser defendidas como aptas a configurar o crime do artigo 306 do CTB: vídeos, testemunhas, etc. No entanto, sempre se esbarrava na ausência de comprovação da elementar do tipo “concentração de álcool”.

Por isso, em 2012, às vésperas dos feriados de final de ano, foi sancionada a Lei 12.760, através da qual o índice de álcool no sangue deixou de ser elementar do tipo penal e passou a ser tratado apenas como uma das formas de constatar a embriaguez.

É nestes termos a redação do parágrafo primeiro do artigo 306: 

As condutas previstas no caput serão constatadas por:        

  

 I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou         

 

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

E o parágrafo segundo complementa, apontando que a verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. No parágrafo terceiro, a Lei determina que caberá ao  Contran dispor sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia.

Estas regras vêm sendo aplicadas desde a publicação da Lei 12.760/2012, em 20 de dezembro de 2012, porém, a nosso ver, ainda hoje a única forma de comprovar a embriaguez – nos termos da Lei – é através da concentração de álcool no sangue.

Explica-se:

Consta no inciso II do artigo 306 que o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) deverá determinar quais são os sinais que indicam alteração na capacidade psicomotora, mas ainda hoje não há essa regulamentação.

É de se perguntar: estes sinais seriam algo como andar cambaleante? Ou seria “fala enrolada”? Seria reagir agressivamente quando abordado? Seria ter garrafas de bebida no carro? Ou seria o hálito de quem bebeu?

Que sinais são esses?

Trata-se, portanto, de Lei Penal em branco e que somente poderá ser aplicada quando seu preceito primário estiver completamente preenchido, sob pena de se violar o princípio da legalidade.

Os que defendem que a lei é autoaplicável apoiam-se nas disposições do parágrafo 2º do artigo 306 do CTB e também na Resolução CONTRAN n. 206, de 20 de outubro de 2006, de idêntico teor. 

No entanto, a nosso sentir, a lei deixa claro que uma coisa são os sinais capazes de demonstrar alteração na capacidade psicomotora e outra coisa são as formas como se pode comprovar a presença  destes sinais.

As formas de comprovação estão previstas na Lei e na Resolução 206 do Contran, ma não existem indicações, na lei, tampouco na resolução, de quais sejam os sinais que indicam estar o condutor embriagado.

Para  melhor ilustrar a diferença, afirma-se: um vídeo pode comprovar a embriaguez, pois que a lei dispõe que essa é uma prova aceitável; mas, o que precisa conter nesse vídeo? Qual circunstância ou comportamento de quem está sendo filmada indica a existência da embriaguez? Seria a fala do condutor dizendo que bebeu? A sua aparência cambaleante? A imagem de um motorista realizando manobras arriscadas?

Isso não se sabe, pois a legislador delegou esta tarefa para o Contran, que ainda não a cumpriu.

Assim, enquanto não houver regulamentação pelo Contran, somente o bafômetro e/ou exame de sangue são capazes de comprovar a embriaguez necessária para configuração do crime do artigo 306 do CTB, sob pena de se verem violados o princípio da legalidade e a segurança jurídica. 

Mensalão: condenados, e agora? (*)

Por Ana Cláudia Lucas e Carolina Cunha

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(*) Parte II -As penas e seu cumprimento

Após a condenação dos réus, o Supremo Tribunal Federal (STF) passou a realizar a dosimetria da pena.

Nas próximas sessões, os Ministros irão definir o tempo de pena que cada um dos réus deverá cumprir e, a partir deste patamar, determinar o regime, o local e a forma de cumprimento das penas. O STF decidirá, ainda, sobre os efeitos extrapenais das condenações.

Considerando-se que os crimes têm as seguintes penas:

Corrupção ativa: 2 a 12 anos de reclusão e multa, aumentada de 1/3 se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Corrupção passiva: 2 a 12 anos de reclusão e multa, aumentada de 1/3 se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Peculato: 2 a 12 anos de reclusão e multa.

Lavagem de capitais: 3 a 10 anos de reclusão e multa, aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa

Formação de quadrilha: 1 a 3 anos de reclusão.

E, considerando ainda,  que os crimes foram cometidos em concurso material e, por isso, as penas deverão ser somadas, pode-se afirmar que, para a maioria dos réus, senão para todos, a pena aplicada excederá 4 anos de reclusão.

A partir deste patamar, tem-se a impossibilidade de concessão de qualquer benefício, como suspensão condicional da pena ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (conforme artigos 77 e 44, inciso I, do Código Penal).

Deste modo, os réus condenados deverão iniciar cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto, se a soma não exceder 8 anos; ou fechado, se superior a 8 anos, tudo conforme artigo 33, parágrafo 2°, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

Em sendo assim, pelo artigo 33 parágrafo 1º alíneas “a” e “ b” do mesmo diploma legal, as penas serão cumpridas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (se semiaberto) e em estabelecimento de segurança máxima ou média (se regime fechado). Dentro destes estabelecimentos, os réus deverão cumprir pena em igualdade de condições, em relação aos demais apenados.

De se destacar que não há qualquer previsão legal no sentido de prisão especial, eis que este direito subsiste até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Nenhum dos crimes cometidos é hediondo ou equiparado, assim, a progressão de regime se dará após o cumprimento de 1/6 da pena (artigo 112 da Lei de Execução Penal), observando-se, contudo, a previsão do artigo 33, parágrafo 4o do Código Penal, no sentido de que o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Inclusive, a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime a perda do produto do crime ou qualquer bem ou valor que tenha sido adquirido com a prática do fato ilícito são efeitos automáticos da condenação (artigo 91, incisos I e II, “b” do Código Penal).

Os Ministros poderão, se for o caso, decretar a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior, pelo que dispõe o Código Penal no parágrafo 1º, do artigo 91.

Por fim, vale destacar que o Supremo deverá, ainda, decidir sobre os efeitos secundários e não automáticos da condenação, dentre eles, a perda do mandato eletivo daqueles que ainda estejam exercendo, nos termos que dispõe o Código Penal no artigo 92, inciso I, alínea “a”, combinado com o parágrafo único do mesmo dispositivo.

Não é demasiado referir, e noticiar, que segundo matéria da revista Veja desta semana, página 76, o novo endereço dos condenados, especialmente do publicitário Marcos Valério, deverá ser o Complexo Penitenciário Nelson Hungria, presídio que se situa em Contagem, interior de Minas Gerais.

Cela do Nelson Hungria

O Presídio, por sorte, não é tão mal assim. Muitas das celas abrigam um só preso, mas há as coletivas, para três pessoas. Os chuveiros – que na maioria dos presídios do Brasil são coletivos -  no Presídio Nelson Hungria são individuais – cada cela tem o seu, ainda que água seja fria, inverno e verão.

Os horários são rígidos. O dia inicia às 07h30, horário em que o café é servido. O almoço, às 12 horas, é servido em recipientes de papel alumínio e os talheres são plásticos.  O cardápio? Feijão, arroz, carne ou frango.  Ao anoitecer, o jantar, cujo ‘menu’ repete o do almoço.  Há possibilidade ouvir rádio e ver televisão – dentro das celas.

Com direito à visita íntima uma vez por mês, e banhos de sol de duas horas diárias, também há tempo para alguma diversão, inclusive jogar futebol no pátio, com a companhia de Bruno, ex-goleiro do Flamengo, preso preventivamente no Nelson Hungria, acusado pela morte de Eliza Samúdio. 

Mensalão: condenados, e agora? (*)

Carolina Cunha

Por  Ana Cláudia Lucas e Carolina Cunha

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(*) Parte I - Os Recursos

O Supremo Tribunal Federal (STF) condenou 25 réus pelos crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, lavagem de capitais e formação de quadrilha, reconhecendo a ocorrência do esquema de “compra e venda” de votos de parlamentares, o chamado Mensalão.

Ana Cláudia Lucas

Em razão de alguns dos réus serem membros do congresso nacional e, portanto, detentores de foro por prerrogativa de função (artigo 102, inciso I, letra b, da Constituição Federal) o julgamento se deu originariamente no STF, órgão máximo na organização judiciária brasileira.

Exatamente por isso, surgem perguntas que envolvem a possibilidade, ou não, de haver recurso da decisão do STF.

Realmente essa possibilidade existe, tanto para interposição de embargos de declaração – para suprir omissões, contradições  ou obscuridades – quanto para ingresso com Recurso perante à Corte Interamericana de Direitos Humanos

O primeiro recurso, porque previsto na legislação processual e, o segundo, porque o Brasil  é signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, tendo apoiado e reconhecido a necessidade da criação do Tribunal Internacional de Direitos Humanos e, por isso há condições de que os acusados recorram à Corte Interamericana de Direitos Humanos – órgão autônomo do sistema da Organização dos Estados Americanos (OEA), instituído pela Convenção Americana dos Direitos do Homem.

Assim, em caso de entenderem os réus ter havido violações no julgamento da Ação Penal 470, poderão recorrer ao tribunal internacional, como uma última alternativa para verem-se absolvidos ou justamente condenados. Uma forma de tentar fazer prevalecer a Convenção Americana de Direitos Humanos, a fim de assegurar o reexame da condenação penal.

A Corte Interamericana, contudo, tem por hábito limitar as demandas que lhe chegam para julgamento, já que só devem ser conhecidos e decididos aqueles casos em que, sem dúvida, retratem violações de direitos humanos.

O Brasil já esteve sob avaliação do tribunal internacional em outros momentos, como no caso do desaparecimento dos militantes de esquerda na Região do Araguaia durante a ditadura militar. Nesse caso, a corte internacional determinou que o governo brasileiro procedesse na investigação acerca dos eventuais culpados pelos referidos desaparecimentos e supostas mortes, reparando, inclusive, os danos morais e materiais aos parentes e familiares dos desaparecidos.

No caso do Mensalão, os réus acreditam haver pontos passíveis de recurso – e que representam violação aos direitos humanos, como o desrespeito ao duplo grau de jurisdição, pela supressão de instância, ao terem entendido, os ministros do STF, que todos os acusados eram portadores de prerrogativa de foro e, por isso, deveriam, ser julgados pelo Supremo Tribunal.

A corte interamericana, em caso semelhante, já determinou a anulação do julgado e a adequação da legislação interna do país, com vista a assegurar o direito de revisão da decisão condenatória, inclusive aos réus que gozam de prerrogativa de foro.

Esta decisão foi proferida em 2009 no processo "Barreto Leiva contra Venezuela " e se fundamentou no artigo 8º, do Pacto de San Jose da Costa Rica, que trata da garantias judiciais e, no inciso 2, dispõe que “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.”[grifamos].

Este ponto ganha ainda mais relevância se lembrarmos que alguns dos réus não detêm prerrogativa de foro e só foram julgados pelo STF em razão das regras processuais penais brasileiras (conexão e continência) e a súmula 704 do próprio Supremo Tribunal Federal que dispõe: “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa, e do devido processo penal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ou foro por prerrogativa de função de uns dos denunciados”.

Mas, se os Direitos Fundamentais são impregnados de valores de direitos humanos e os Tratados têm força de lei constitucional (artigo 5º, parágrafo 3º da CF/88), não teriam esses réus, no mínimo, direito de conhecer a opinião da Corte Interamericana sobre o tema?

Há violação ao direito ao duplo grau de jurisdição? O Brasil deve adaptar as regras internas de processamento?

Outro ponto passível de discussão processual é a regra prevista nos artigos 230 e seguinte, do regimento interno do Supremo Tribunal Federal. De acordo com este dispositivo, o Relator do processo é o mesmo Ministro que participa da investigação preliminar.

O Regimento Interno do Supremo, prevê, por exemplo que o Relator processará e apreciará, em autos apartados e sob sigilo, os requerimentos de prisão, busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, bancário, fiscal, e telemático, interceptação telefônica, além de outras medidas .

No caso da Ação Penal 470 (que julgou o Mensalão), o Ministro Joaquim Barbosa conduziu toda a investigação preliminar; proferiu voto polêmico recebendo a denúncia - alguns afirmavam, desde aquela época, que o Relator teria extrapolado a análise dos elementos formais e, por estar envolvido psicologicamente pela investigação, teria, desde já, demonstrado tendências condenatórias – e, posteriormente, julgou o mérito a ação penal.

Contudo, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos considera essa “confusão” entre investigados e julgador caso de grave violação aos Direitos Humanos, pois viola a garantia de imparcialidade do magistrado. 

Os casos “Las Palmeras contra Colômbia” e “Herrera Ulloa contra Costa Rica”, podem ser adotados como paradigmas de decisões sobre estas temáticas.

É de se observar, contudo, que o recurso à Corte Internamericana pode não ter efeito suspensivo, mas, em caso de eventual procedência, tem o condão de desfazer a coisa julgada, podendo gerar a prescrição da pretensão punitiva, por inexistir tempo hábil para novo processamento e julgamento, antes do transcurso do prazo prescricional.

Ministros que integram o STF e, também, o Procurador Geral da República criticam a manifestação dos réus quanto à pretensão de recorrerem ao tribunal internacional, porque para eles, isso só seria cabível se tivessem sido desrespeitados os direitos e garantias dos réus, previstos na Constituição Federal e nos tratados internacionais firmados pelo Brasil  o que, em suas opiniões, não existiu.

Salve Jorge versus Direito Penal

A nova novela das 21h que estreou hoje na Rede Globo, Salve Jorge, vai abordar o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, tema que, certamente, ainda será objeto de análise aqui no blog.

Carolina Cunha
Colaboradora

Mas hoje, o que chamou a atenção foi a declaração da Delegada Helô (Giovanna Antonelli), quando procurada pela personagem Morena (Nadia Costa).

Morena teve uma discussão com o pai de seu filho e foi agredida fisicamente por ele.

Diante da agressão, Morena dirigiu-se à Delegacia e disse: “eu quero enquadrar ele na Lei Maria da Pena” e a Delegada respondeu “isso não é com Delegado, isso é com o Juiz”.

“Eu já te expliquei que, pelo fato de vocês não terem uma união estável, é possível que o Juiz entenda que não é o caso de Maria da Penha”.

No entanto, equivocou-se a Delegada.

Primeiro porque a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) prevê, no Título III, que trata da Assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar e, no Capítulo III, que trata especificamente do atendimento pela autoridade policial, diversas providências que deveriam ter sido adotadas pela Delegada, diante do pedido de Morena, dentre elas, podemos citar:

Art. 12.  Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

V - ouvir o agressor e as testemunhas;

VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

Assim, é certo que se a Delegada adotou a expressão “enquadrar” como sinônimo de “condenar”, é evidente que somente o Juiz pode fazê-lo, mas a primeira tipificação, ou seja, a adequação típica,  bem como a adoção das primeiras medidas, cabe, sim, a ela.

Além disso, a Delegada incorreu em outro grave equívoco ou afirmar que, pelo simples fato das partes não viverem em União Estável, estaria afastada a aplicação da Lei Maria da Penha.

A própria Lei, em seu artigo 5º, inciso III, esclarece: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: que considera - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação, cometida em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Ora, em sendo o agressor pai do filho da vítima, configurada está esta hipótese.

Provavelmente os deslizes da Delegada devam-se a outra inobservância ao texto da Lei Maria da Penha, qual seja, a determinação de implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher; previsão do artigo 8°, inciso VI.

Assista ao video, clicando AQUI. (Atenção a partir do ponto 2'30'')

Novela Avenida Brasil versus Direito Penal

Carolina Cunha

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Desde o começo da novela Avenida Brasil, Carminha praticou incontáveis crimes – e ainda deverá cometer outros nestas últimas semanas. Porém, por alguns deles – fosse vida real -  ela não poderá ser responsabilizada.

Carminha praticou contra Rita o crime de abandono de incapaz, que tem pena de detenção de 6 meses a 3 anos, artigo 133 do Código Penal. No entanto, tendo em vista que se passaram 12 anos e a prescrição da pretensão punitiva corre a partir da consumação, este crime está prescrito, consoante disposto no artigo 109, inciso IV, do Código Penal (prescreve em 8 anos). A mesma observação quanto ao marco da prescrição da pretensão punitiva (consumação) vale também para os demais crimes que ainda poderão ser descobertos.

Carminha praticou também diversos crimes de ameaça contra Nina, Bethânia e Lucinda, por exemplo, mas nenhuma delas registrou ocorrência, nem mesmo ofereceu representação e, conforme artigo 147, parágrafo único, a representação é condição de procedibilidade da ação. Nestes casos, nada poderá ser feito contra ela, se considerarmos que, muito provavelmente, já se passaram 6 meses, no contexto da trama.

A vilã praticou, também,  diversos crimes de apropriação indébita (desvio das verbas da caridade) e também um estelionato (golpe do falso sequestro) contra Tufão.

Contudo, tais condutas foram praticadas sob o abrigo de escusa absolutória, por terem sido praticados contra cônjuge, previsão do inciso I do artigo 181 do Código Penal.

É de se observar, porém, que no caso do falso sequestro será possível discutir o afastamento da escusa, em razão de uma possível grave ameaça contra Agatha, no momento da captura, pelo disposto no artigo 183, inciso I, também do Código Penal.

Por outro lado, há alguns crimes dos quais Carminha não se livraria, como é o caso da tentativa  de homicídio duplamente qualificado contra Max – recurso que impossibilitou a defesa e motivo torpe - comportamento com pena de 12 a 30 anos, diminuída de 1/3 a 2/3 , e da tentativa de homicídio contra Nina, quando a dopou e, depois,  a “enterrou” viva.

Há, também, outros crimes de lesão corporal nos quais ele figurou como coautora, pelos quais ela poderia ser responsabilizada.

Tudo considerado, seria provável que Carminha ficasse ‘presa’ por, no máximo, trinta anos, ainda que condenada a mais tempo pelos crimes de homicídio tentado, lesão corporal e estelionato.

Ao fazermos tais “especulações jurídicas” sobre um possível final para Carminha, não podemos desconsiderar a possibilidade dela ser internada num nosocômio psiquiátrico, isto porque há traços da personalidade dela compatíveis com o transtorno de personalidade anti-social, também conhecido  como sociopatia. No contexto da trama, esse perfil patológico de Carminha ficará ainda mais evidente, quando vier à tona que ela aplicava ‘fraudes’, com Nilo, desde os 7 anos de idade.

A personagem criada pelo autor João Emanuel Carneiro tem as seguintes características típicas do portador de transtorno dissocial: amoralidade, frieza, crueldade, falta de compaixão, indiferença pelos sentimentos alheios, baixa tolerância à frustração; utilização da agressividade como forma de responder às frustrações; incapacidade de experimentar culpa e “autovitimização”, todas elas plenamente satisfatórias aos critérios diagnósticos para esse tipo de transtorno.

Como se trata o transtorno de uma patologia, indicada como tal pela Organização Mundial da Saúde, e listada na CID 10, poder-se-ia pensar em ser a Carminha inimputável e, nesse caso, ela poderia, no máximo,  receber uma medida de segurança de internação em hospital psiquiátrico.

Porém, atualmente, vem prevalecendo o entendimento de que os portadores de transtorno dissocial – sociopatas -  são imputáveis, pois tem plena consciência de seus atos, muito embora sejam transtornados mentais mentais (patológicos).

Vale lembrar que o artigo 26 do Código Penal exige que a doença mental, determinante da inimputabilidade cause a incapacidade de o agente entender o caráter ilícito do seu comportamento, ou de determinar-se de acordo com o entendimento.

Nesse sentido, para que Carminha pudesse ser receber medida de segurança de internação em hospital de custódia psiquiátrica seria através da configuração de uma doença mental superveniente, já que ao tempo de todas as suas ações criminosas ela seria imputável.  

A prova no Processo Penal

Carolina Cunha

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A prova no processo penal presta-se a alcançar a verdade histórica dos fatos, ou seja, a partir da produção da prova busca-se traçar um paralelo entre a materialidade e a ordem cronológica dos acontecimentos relativos ao fato posto em juízo e a idéia que se tem quanto à realidade desse evento.

Carolina Cunha

Portanto, a verdade perquirida durante a instrução do processo não é uma verdade absoluta, ou real, mas uma verdade processual relativa ao episódio em voga. Assim, a construção da verdade processual incumbe às partes e isso se faz através da produção lógica das provas, com observância das regras e princípios pertinentes à matéria.

Justo por isso, os elementos probatórios são sempre expressados através de alguma forma de linguagem, seja ela oral ou escrita.  Através da prova as partes buscam sempre “dizer” algo sobre o objeto da lide, sobre aquilo que elas pretendem demonstrar ao julgador.  

Devem-se atentar, ainda, para os limites impostos à produção da prova judicial, quais sejam: delimitação fatos a serem ventilados, ou seja, só devem ser objeto de prova os eventos relativos (ou relacionados) à pretensão central da demanda; observância dos meios lícitos de produção da prova, a fim de evitar violação ao princípio da paridade de armas; e, por fim, elidir os meios capazes de macular os direitos fundamentais dos indivíduos que podem (ou poderiam) ser atingidos pela produção da prova.

O conjunto de fatos a serem reconstituídos e demonstrados em juízo por meio da atividade probatória – objeto da prova – compreende os seguintes elementos: a efetiva ocorrência e a autoria do comportamento típico narrado na denúncia ou queixa; circunstâncias penalmente relevantes acerca, tanto do autor quanto do fato, bem como as demais circunstâncias aventadas.

A principal finalidade dessa (re)construção da verdade é persuadir o magistrado para que ele possa proferir e fundamentar o julgamento com maior segurança. No entanto, não se pode dizer que o juiz seja o único destinatário da prova, para além dele, a prova destina-se também ao convencimento das partes. Inclusive, diz-se que quando as partes se convencem da “mesma verdade” ocorre muito mais do que a solução do litígio, ocorre verdadeira pacificação do conflito.  

Por fim, conforme já aludido - como desmembramento do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa – é garantido no processo penal a igualdade de ‘armas’ entre as partes (acusação x defesa), quer dizer, ambas tem o mesmo direito/dever à prova e é justamente por isso que qualquer alegação perpetrada em juízo imprescinde de ser provada, sob pena de tornar-se improfícua, desprovida de eficácia jurídica.  Destarte, a máxima allegatio et non probatio, quase non allegatio, bem resume o tema da prova no processo a penal.

(Sobre o tema, recomendo a leitura de Antônio Alberto Machado, Curso de Processo Penal. 2ª Edição. Editora Atlas)

Mensalão: 11ª dia de julgamento

Carolina Cunha

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Concluída a exposição das defesas e superada a análise das preliminares, na tarde desta quinta-feira o Ministro Relator passou a analisar o mérito da Ação Penal 470. 

Tão logo o Relator anunciou sua metodologia de votação instaurou-se um impasse.

O Ministro Joaquim Barbosa informou que articulou seu voto a partir de uma subdivisão de acordo com os itens indicados na denúncia, portanto, em blocos, em grupos de acusados.

Porém, o Ministro Revisor Ricardo Lewandowski protestou porque entende que a utilização desta metodologia implica, necessariamente, em reconhecer como verdadeira a versão do Ministério Público, no sentido de que os réus agiram em “grupos”, em várias “associações” e, exatamente por ser contrário a este “reconhecimento a priori”, o Relator organizou o voto analisando o comportamento de cada um dos réus em separado e, segundo ele, estas diferenças na estrutura tornam difícil a colação das decisões. 

Todavia, a intenção do Relator se mantém no sentido de que o julgamento seja estruturado em blocos, a partir dos votos dele. A cada bloco, o Revisor apresenta seu voto e os demais Ministros decidem.

Levada à análise do Pleno, os Ministros acordaram que não caberia a eles decidir a forma como os demais estruturam seus votos, mas divergiram quanto à forma de coleta dos demais votos. Alguns entendem ser possível a fragmentação outros, no entanto, asseveram que este trâmite oportunizaria que alguns dos Ministros se antecipassem ao Relator em alguns questões, o que fere o Regimento Interno da Casa.

A controvérsia deverá ser dirimida na sessão da próxima segunda-feira, eis que o Ministro Joaquim Barbosa concluiu o julgamento do primeiro grupo de réus e então, agora, ou ele prosseguirá em seu voto, ou passará a palavra ao Relator, dependendo do que for decidido.

No mérito, o Relator entendeu pela condenação dos réus João Paulo Cunha, por corrupção passiva, e dos réus Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano de Mello Paz por corrupção ativa.

Mensalão: 6º dia de julgamento

Carolina Cunha

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No sexto dia de julgamento foram ouvidas as defesas de mais cinco réus (Enivaldo Quadrado; João Cláudio Ganu; Pedro Corrêa e Henrique Pizzolato.

As defesas desta quinta-feira estiveram em consonância com as anteriormente apresentadas.

Fato curioso no julgamento foi a intervenção do Ministro Relator Joaquim Barbosa, na fala do advogado do réu Henrique Pizzolato, ex-diretor de marketing do Banco do Brasil.

Em meio à sustentação oral do advogado, o Ministro pediu a palavra para esclarecer se realmente o Banco do Brasil destinava recursos ao Visanet e, se fazia, como isto era feito e também qual a origem do dinheiro e qual a função desempenhada por Pizzolato na liberação desses recursos. 

Diante dos questionamentos, o advogado negou o fato e complementou afirmando que seu cliente não tinha, fosse o caso, o poder de decidir sobre a liberação ou não dos recursos.

O Ministro, então, retrucou a resposta e perguntou quem então repassava dinheiro à agência de marketing do corréu Marcos Valério, ao que o advogado respondeu ser função do comitê de marketing.

Embora não tenha sido posta em questão de ordem, a interferência do Ministro Relator – praticamente interrogando o advogado –, salvo melhor juízo, poderá pontuar para sua “classificação” como um Juiz inquisitorial, num possível recurso perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Antes mesmo deste fato, Luiz Flávio Gomes, em artigo público pela Folha de São Paulo, alertou para a possibilidade da Ação Penal 470 – como um todo – ser objeto de apreciação pela referida Comissão.

Segundo o autor, o artigo 230 do regimento interno do STF – que confere a função de relator do processo ao mesmo Ministro que atua como investigador na fase preliminar – mostra-se como uma afronta à democracia e desrespeita o direito e a jurisprudência internacionais, pois que esta dupla função assumida pelo Ministro o aproxima da posição de inquisidor, em razão do vínculo psicológico gerado, maculando assim a imparcialidade.

Clique aqui para ter acesso ao artigo de Luiz Flávio Gomes na íntegra: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/59432-mensalao-serio-risco-de-anulacao.shtml

Clique aqui para ter acesso ao artigo de René Ariel Dotti,escrito como contraponto ao anterior:

 http://noticias.terra.com.br/brasil/politica/julgamento-do-mensalao/noticias/0,,OI6066511-EI20760,00-Barbosa+nao+ameaca+julgamento+ao+acumular+funcoes+diz+criminalista.html

Mensalão: 4° dia de julgamento

Carolina Cunha,

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No quarto dia de julgamento foi a vez dos advogados dos réus Cristiano Paz; Rogério Tolentino; Simone Vasconcelos; Geiza Dias e Cláudia Rabello sustentarem defesa perante o Pleno.

As defesas desta terça-feira foram mais dinâmicas do que as de ontem, pois em relação a estes réus – considerados ou partícipes ou autores mediatos – foi possível alegar a falta de individualização das condutas; inexigibilidade de conduta diversa; ausência de liame subjetivo e falta de dolo, por exemplo.

Mas, ao fim e ao cabo, os advogados acabam sustentando a ausência de provas e atribuem a denúncia a pressões políticas e “delírios” do Ministério Público.

Por volta das 17h – quando ainda faltavam às defesas de Geiza Dias e Cláudia Rabello – a Ministra Cármen Lúcia comunicou que não voltaria ao plenário após o intervalo, pois precisava deslocar-se ao Tribunal Superior Eleitoral, do qual é presidente, mas esclareceu que tinha solicitado fosse-lhe remetida a gravação integral das defesas, para que pudesse analisar antes da sessão de amanhã.

No entanto, na volta do intervalo, os advogados suscitaram questão de ordem, em razão da ausência da Ministra. Porém, os julgadores entenderam que a questão era impertinente, já que havia quorum mínimo para julgamento.

O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, foi chamado para interceder em favor dos advogados, visto que os representantes da OAB entenderam que a ausência da Ministra representou um desprestígio para os advogados que ainda fariam suas exposições, entretanto, o presidente não chegou a tempo, pois o julgamento já havia prosseguido.

A previsão é de que amanhã sejam ouvidos os réus José Roberto Salgado, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório, ligados ao Banco Rural, além do deputado federal João Paulo Cunha e do ex-ministro Luiz Gushiken. 

Mensalão: 3º dia de julgamento

Carolina Cunha

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No terceiro dia de julgamento falaram os advogados dos “principais réus” do mensalão. O primeiro a se manifestar foi o defensor do réu classificado como o “líder” do esquema, o ex-Ministro Chefe da Casa Civil José Dirceu e, logo em seguida, os advogados dos réus José Genuino; Delúbio Soares; Marcos Valério e  Ramon Hollerbach.

Contudo, o fato mais noticiado da tarde de hoje no STF foi o suposto “cochilo” dos Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes. Apesar de incomum, o fato não é de todo inusitado, pois é consabido que os votos dos julgadores já estão prontos e nada do que os defensores estão sustentando em plenário é novidade para os Ministros, uma vez que conheceram estas alegações quando foram ofertadas as alegações finais.

Justamente por isso, no momento da sustentação oral, não são discutidas questões de mérito, preocupando-se, os defensores, apenas em chamar a atenção dos julgadores para detalhes fáticos relevantes, que poderiam ter o condão de modificar a convicção e os votos dos Ministros.

Nesta perspectiva, a negativa de autoria, em relação ao mensalão, é afirmação uníssona entre os réus. Nenhum dos denunciados admite a existência de um esquema de pagamento de propina a parlamentares.

Divergem, no entanto, as defesas quanto à existência de um “caixa dois”. Apenas os procuradores de Delúbio Soares e Marcos Valério admitem a utilização de dinheiro não declarado, após a campanha eleitoral.

Além disso, conforme esperado, os acusados apontaram a ausência de provas e o fato de o Procurador Geral ter elaborado e sustentado uma acusação genérica, sem qualquer respaldo probatório. Nesse mesmo diapasão, procuraram apontar elementos de prova favorável aos sujeitos passivos da ação penal.

Amanhã deverão ser ouvidos outros cinco advogados. 

Mensalão: entendendo o julgamento (2º dia)

Carolina Cunha

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Para quem gosta de acirrados debates jurídicos a segunda sessão de julgamento do mensalão foi pouco interessante, pois a sustentação oral do Procurador-Geral da República, Roberto Gurgel, pautou-se na técnica e não na retórica ou argumentação.

O Procurador, titular da ação penal, buscou demonstrar a procedência da denúncia e fundamentar o pedido de condenação de todos os réus que, segundo ele, integraram a organização criminosa acusada de desviar recursos públicos com o objetivo de “comprar” votos de parlamentares.

E o papel da acusação é exatamente este pois, no processo penal, a responsabilidade de provar os fatos incumbe a quem os alega e a dúvida da existência do crime deve ser, sempre, resolvida em favor do réu, assim, o Procurador deve desincumbir-se satisfatoriamente do ônus da prova, sob pena de ver a improcedência do pedido de condenação.

No plenário, Roberto Gurgel reiterou o teor do documento elaborado por ocasião da oferta de alegações finais, no qual o Procurador afirma, em síntese que conjunto probatório é coeso e promoveu a reconstrução histórica dos fatos, fornecendo, portanto, os elementos indispensáveis à condenação. 

O acervo probatório é composto de milhares de documentos, foram realizadas 34 perícias e colhidos diversos depoimentos. Foram, ainda, juntadas aos autos análises da Controladoria Geral da União, do Banco Central do Brasil e o Relatório da CPMI dos Correios.

Na próxima semana o julgamento prosseguirá com as alegações dos defensores dos réus, os quais deverão, como medida precípua, sustentar a ausência de provas.

Relatos completos da acusação estão disponíveis em: 

http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/ap470

Mensalão: entendendo o julgamento (1º dia de julgamento)

Carolina Cunha

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O julgamento do mensalão iniciou a partir da votação de uma “questão de ordem” suscitada pelo advogado do réu José Roberto Salgado.

Primeiro, cumpre esclarecer que “questão de ordem” é uma expressão que pode equivaler às preliminares de mérito do processo penal. Em linhas gerais, significa a solicitação de esclarecimento quanto à condução dos julgamentos, dúvida no tocante a interpretação do Regimento Interno do STF ou possível afronta à Constituição Federal.

No caso do mensalão, a “questão de ordem” decidida ontem era relativa a uma provável afronta à Constituição Federal, no que pertine a competência para julgamento. Em alguns momentos, inclusive, pôde-se ouvir os Ministros referirem “este não é um Tribunal de Exceção”, em clara referência ao dispositivo constitucional que veda a instituição destes Tribunais.

A percepção do advogado suscitante partia da premissa de que, de acordo com a própria Constituição, o Supremo Tribunal Federal só tem competência para julgar réus que com prerrogativa de foro em razão da função (o que se costuma denominar foro privilegiado) e, dos trinta e oito réus deste processo, apenas três (os deputados federais Valdemar da Costa Neto, João Paulo Cunha e Pedro Henry) gozam desta prerrogativa.  Assim, o defensor do ex-diretor do Banco Rural pretendia que os outros acusados tivessem seus processos remetidos à justiça de primeiro grau, o que foi negado pelos Ministros, por nove votos contra e a dois a favor.

Analisada apenas a norma Constitucional, divorciada das demais regras, a inconformidade do advogado parece pertinente, no entanto, existe, no âmbito processual penal, o instituto da conexão, que é causa modificativa da competência.

Assim, no caso julgado pelo STF, os processos foram reunidos porque, conforme o artigo 76, inciso I, do Código de Processo Penal, a competência será determinada pela conexão se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar.

Em sendo assim, parece não haver dúvida: os processos devem ficar reunidos.

No entanto, o artigo 80 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade (facultatividade) de separar-se o processo, em determinadas situações, nas quais o juiz entenda conveniente, como nos casos exemplificados na lei, excessivo número de réus ou quando as infrações tiverem sido praticas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes. Estas duas possibilidades incidiriam no caso do mensalão e, assim, parece possível a divisão.

Esta previsão, porém, é facultativa e caberá ao julgador optar por dividir ou não, de acordo com a conveniência processual. 

O STF, em alguns casos, tem optado pela separação e, exatamente por isso, o advogado suscitou a questão de ordem. No entanto, os Ministros optaram por não cindir o processo, apoiados na súmula 704, da Casa, que dispõe: não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Esclareceram, ainda, que nos casos em que o Supremo adotou a determinação do artigo 80 do CPP, o fez logo no início do processamento exatamente para evitar que o trâmite se prolongasse e, assim, não havia qualquer razão para separar o processo no dia da sessão de julgamento, pois que isso teria efeito contrário ao que pretende a lei, qual seja: a celeridade.