Autoria, comando e responsabilidade penal: o que a Teoria do Domínio do Fato realmente significa

Uma notícia recente sobre a investigação da morte de um agricultor durante uma operação policial em Pelotas suscita importante reflexão sobre autoria e responsabilidade penal. E os meus alunos, de imediato, me fizeram muitas perguntas sobre o tema.

Então, escrevo.

Segundo informações divulgadas pela imprensa, foram indiciados policiais que efetuaram disparos e outras pessoas, integrantes do serviço de inteligência,  que teriam contribuído para a identificação equivocada do local da operação. Oficiais envolvidos no planejamento e na coordenação, por sua vez, não foram indiciados.

Não pretendo, obviamente,  avaliar a correção da investigação, tampouco atribuir responsabilidade a quem quer que seja. Sem acessar integralmente ao Inquérito, qualquer conclusão seria despropositada.

Minha explicitação, aqui, é essencialmente doutrinária, para sanar as dúvidas e os questionamentos que me fazem os alunos.

A primeira pergunta, para quem está iniciando os estudos em Direito Penal, veio assim: para o  Direito Penal, somente responde como autor quem executa pessoalmente a conduta, realizando o verbo da norma incriminadora ?

A resposta é não, mas exige distinções e alguns apontamentos.

O Código Penal brasileiro adota, como regra, a teoria unitária ou monista da participação: quem concorre para o crime responde por ele, na medida de sua culpabilidade, conforme o art. 29.  Isso não significa que todos os envolvidos ocupem a mesma posição jurídica.

Faz-se distinção entre autoria, coautoria, autoria mediata, participação e omissão penalmente relevante.

Por sua vez, a Teoria do Domínio do Fato também pode auxiliar essa análise, especialmente em crimes dolosos praticados por vários agentes. Ela busca identificar quem exercia controle relevante sobre a realização do fato, mas não constitui, por si só, fundamento suficiente para a responsabilização penal.

A sua aplicação exige a demonstração da conduta, da contribuição causal ou juridicamente relevante, do dolo exigido pelo tipo e dos demais requisitos da imputação.  Portanto, não permite concluir que toda pessoa em posição de comando seja autora de crimes praticados por seus subordinados.

Assim, em uma estrutura organizada, não basta perguntar quem tenha, numa cena de homicídio praticado com arma de fogo, quem tenha apertado o gatilho.

Nesse contexto, é necessário investigar quem executou materialmente a conduta; quem atuou conjuntamente; quem determinou ou controlou a execução; quem prestou auxílio; e se havia ordem juridicamente relevante. Além disso, é importante saber qual era o conteúdo da ordem; se existia dolo em relação ao fato e, por fim, se havia dever jurídico de impedir o resultado.

Pois bem, a autoria direta ocorre quando a própria pessoa realiza a conduta típica. Se duas ou mais pessoas executam conjuntamente o crime, com divisão de tarefas e decisão comum, pode haver coautoria. Nesse caso, o domínio do fato pode ser funcional: cada coautor desempenha papel relevante na execução, ainda que não pratique todos os atos materiais.

A autoria mediata ocorre quando alguém realiza o crime por intermédio de outra pessoa, utilizada como instrumento.  Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o executor atua sem dolo, sob erro, mediante coação ou em situação que exclua sua responsabilidade, conforme as circunstâncias.  A doutrina também discute a autoria mediata por domínio de organização, mas essa construção possui requisitos próprios e não decorre automaticamente de hierarquia ou estrutura institucional.

A participação consiste na contribuição para o crime praticado por outra pessoa, sem que o partícipe tenha necessariamente o domínio da realização do fato, sem que sua conduta realize o comportamento descrito na norma incriminadora. Há auxílio material, fornecimento de informações ou incentivo, que podem configurar participação, desde que presentes os requisitos legais e subjetivos da imputação. Por ser acessória em relação ao fato principal, deve ser examinada conforme a contribuição concreta de cada agente.

Então, quem fornece informação equivocada não se torna automaticamente autor do resultado produzido por terceiros. É preciso verificar se houve contribuição causal ou juridicamente relevante, dolo em relação ao crime imputado e os demais elementos da responsabilidade penal. Conforme o caso, poderá haver participação, outro delito autônomo, ausência de tipicidade ou nenhuma responsabilidade penal.

Nestas situações, também é possível analisar a omissão penalmente relevante.

O art. 13, § 2º, do Código Penal estabelece que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Esse dever pode decorrer da lei, da assunção da responsabilidade de impedi-lo ou da criação anterior do risco.

Nessas hipóteses, a pessoa ocupa posição de garante.  Isso, contudo, não transforma automaticamente a omissão em autoria. É necessário verificar o dever jurídico concreto de agir, a possibilidade real de atuação, a capacidade de evitar o resultado e o dolo ou a culpa, conforme o tipo penal aplicável.

Também se deve distinguir a omissão imprópria da participação por omissão. O garante que, podendo e devendo agir, deixa dolosamente o resultado ocorrer pode responder pelo crime comissivo por omissão, desde que preenchidos os requisitos do art. 13, § 2º. Quem não possui posição de garante, por outro lado, poderá responder, em determinadas situações, por outro delito omissivo, mas não necessariamente pelo resultado principal.

Casos como esse são relevantes para o estudo da Teoria do Crime porque demonstram que a responsabilidade penal não pode ser definida apenas pelo último ato da sequência de acontecimentos ou pela posição ocupada na estrutura organizacional.

Entre o planejamento de uma operação e seu resultado podem existir decisões, ordens, informações equivocadas, omissões, alterações na execução e condutas individuais capazes de modificar a análise jurídica.

Portanto, nem todo aquele que comanda, é autor. Nem todo aquele que não executa pessoalmente o ato é autor mediato. Nem todo aquele que auxilia é coautor. E nem toda omissão de quem ocupa posição hierarquicamente superior é penalmente relevante.

 É preciso compreender quem fez o quê, por meio de qual conduta, com qual contribuição causal ou normativa, com qual domínio sobre o fato, com qual dever jurídico de agir e com qual elemento subjetivo.

A teoria do domínio do fato pode auxiliar na distinção entre formas de autoria, especialmente em contextos de atuação conjunta e estruturas organizadas. Ela, porém, não dispensa a demonstração dos requisitos legais da responsabilidade penal nem pode ser utilizada como fórmula geral de imputação.

A pergunta decisiva, portanto, que podemos fazer não é apenas quem estava com a arma nas mãos - numa situação de homicídio com arma de fogo - ou quem ocupava a posição mais alta na estrutura hierárquica que havia no contexto.

Somente como base nas provas e nas normas aplicáveis que se pode identificar quem executou, quem decidiu conjuntamente, quem utilizou outra pessoa como instrumento, quem apenas contribuiu, quem tinha o dever jurídico de agir e qual era a relação subjetiva de cada pessoa com o fato.