Prevaricação Imprópria

O crime de prevaricação imprópria foi acrescido ao rol de delitos capitulados no Código Penal Brasileiro pela Lei 11466, de 28 de março de 2007.  Segundo o artigo 319-A do CPB constitui conduta punível com detenção de 3(três) meses a 1 (um) ano, o diretor de penitenciário e/ou agente público que deixar de cumprir o seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Como se sabe, é dever dos agentes públicos cumprir eficazmente com as atribuições inerentes ao seu ofício, que devem ser sempre realizadas visando alcançar as finalidades próprias da administração pública.

Neste crime, o funcionário público, por omitir dever funcional, responderá criminalmente.  Ou seja, a simples omissão do dever funcional deixa de ser apenas um ilícito administrativo para constituir-se em ilícito criminal.  O que se pune, enfim, é certa traição ao dever de ofício, significado, mesmo, de prevaricação.

Regra geral, em se tratando de prevaricação própria, o agente descumpre com suas obrigações de ofício movido por sentimentos e interesses pessoais. Macula os interesses da administração pública motivado por fins pessoais, próprios, que são estranhos aos seus deveres de ofício.

Neste delito, não é exatamente isso que ocorre – e por isso ele é denominado prevaricação imprópria – já que nele a inércia do agente é o que constitui o delito. Ou seja, a sua vontade de não realizar a conduta devida, sem qualquer outra finalidade, compõe o crime.

O delito de prevaricação imprópria, como se depreende da própria redação do tipo penal é considerado próprio, já que exige qualidade particular, ou condição especial do seu agente. Veja-se que só há o crime quando praticado por diretor ou agente público (substituto de diretor) que não veda ao preso o acesso a aparelho telefônico ou similar, bastando que da omissão resulte perigo de ingresso de celulares ou similares no sistema prisional.  O crime, assim, se perfaz com a simples omissão – circunstância essa típica dos crimes omissivos próprios.

E, ainda, por tratar de crime de omissão própria há, por exigência conceitual, de estarem presentes os seguintes pressupostos:

a)      Poder de agir: possibilidade física de agir. Na hipótese, para além do dever de vedar o acesso ao aparelho telefônico, é necessário que exista a possibilidade física de agir para coibir tal uso, ainda que sob algum risco  pessoal.

b)      Possibilidade de evitar o resultado: para evitar a responsabilidade penal objetivo, é exigível que da conduta devida e não realizada decorra o resultado pois que, se a conduta devida não foi realizada, mas ainda que fosse, não haveria chance de impedir o resultado, o agente não deverá ser responsabilizado por ele.

c)      Dever de impedir o resultado: exige-se, ainda, um especial dever de evitar o resultado, uma condição especial de dever.

O que se observa, na redação da norma incriminadora do artigo 319-A, é que se trata de tipo penal demasiadamente aberto, dando a entender que toda e qualquer omissão no dever de vedar ao preso o acesso a celulares configurará, em tese, o crime.

Pertinente observar – por um cotejo necessário - que a Lei 12.012/09  estabeleceu outra modalidade criminosa – artigo 349-A – ao estatuir como delito o ingresso, a promoção, a intermediação, o auxílio ou facilitação de entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, sujeitando o agente a uma pena de detenção de 3(três) meses a 1 (um) ano, que se consumará, diferentemente da prevaricação imprópria, com a efetiva entrada do aparelho no estabelecimento prisional, independentemente do aparelho chegar, ou não, às mãos do apenado.