Comentário do Dr. Rafael Brodbeck acerca da liberdade provisória concedida pelo Magistrado, no caso da médica assaltada em Porto Alegre

Dr. Rafael Brodbeck

Os presos pela BM por roubo à médica em Porto Alegre, cujos autos de prisão em flagrante pela Polícia Civil foram lavrados, tiveram sua liberdade provisória concedida pelo magistrado de plantão sob a alegação de que não lhe foi pedida a conversão em prisão preventiva.

Com toda a venia e com meus maiores respeitos a tantos juízes com que tenho a honra de privar da amizade, penso que o motivo do nobre julgador NÃO prospera.

Vejamos.

Um problema que se coloca é quanto à interpretação da expressão “de ofício”, presente no art. 311, CPP, em referência à decretação da prisão preventiva pelo magistrado. Uma leitura apressada dirá que apenas durante a fase processual (ação penal) poderá mover o juiz à decretação, não na fase investigativa (inquérito policial). Isso leva a uma interpretação de que, recebido o auto de prisão em flagrante pela autoridade judiciária, não havendo nele a representação do delegado pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva nem requerimento do Ministério Público em igual sentido, o juiz não teria outra solução que não a soltura do conduzido.

Ora, as regras processuais penais não se entendem com uma leitura isolada dos dispositivos. É preciso aplicar uma interpretação sistemática, adotar uma visão harmônica do ordenamento jurídico, mormente de textos legais presentes no mesmo diploma.

No próprio Código de Processo Penal em que se inclui a vedação da decretação de ofício da prisão preventiva pelo magistrado, conforme o art. 311, está presente o art. 310, II, o qual contém o comando de que, recebido o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz analisar se a converte ou não em preventiva.

Ignorando o disposto no art. 310, II, CPP, a conclusão, a nosso ver equivocada, importaria em, no caso de silêncio do delegado ou promotor, impedimento do juiz de converter e decretar a preventiva. Ocorre que a expressão “de ofício”, em razão da harmonia entre os dois artigos do mesmo Código, deve ser entendida de modo estrito. A proibição da decretação de ofício da prisão preventiva pelo magistrado no curso do inquérito se refere apenas a casos em que não há qualquer movimento do delegado ou órgão do Parquet. Seria, por exemplo, o caso de haver uma investigação em curso e, ciente dela, o juiz entender que estão presentes os elementos da preventiva, decretando-a. Isso é proibido. O juiz deve agir sempre provocado. Não pode imiscuir-se no inquérito e, sem qualquer interesse dos responsáveis pela primeira fase da persecução penal, mandar que o investigado ou indiciado seja preso preventivamente. É para isso que serve o comando do art. 311.

Todavia, a teor do art. 310, II, já amplamente referido, o magistrado deve analisar se converte o flagrante em preventiva, o que indica que o mero envio de um auto de prisão em flagrante ao Judiciário para homologação já faz as vezes da representação do delegado. O juiz, então, não estaria agindo de ofício ao converter, mesmo que o delegado de Polícia não represente pela prisão preventiva, pois este não está imóvel. O delegado não deixou de agir. 

Pelo contrário, lavrou o flagrante, ainda que não tenha sido explícito na representação pela preventiva. Se lavrou é porque entende que estão presentes os requisitos do encarceramento provisório e implícito o seu desejo de conversão da medida pelo Poder Judiciário. O juiz, ainda na falta da peça formal de representação da autoridade policial, se resolve converter, decretando a preventiva, não está agindo de ofício, pois há provocação da Polícia. 

Ato de ofício é aquele sem provocação, sem manifestação volitiva das partes. Ora, o delegado provocou, agiu, consubstanciou sua vontade de ver o conduzido preso, afastado ficando o ato de ofício. Juiz que decreta a preventiva com base em auto de prisão em flagrante, mesmo sem pedido expresso de conversão por parte da autoridade policial ou do Ministério Público, não está agindo de ofício.