A polêmica decisão do STJ: inteligência do artigo 224 do CPB

A recente decisão da 3ª Seção Criminal do STJ sobre a relatividade da presunção de violência contida artigo 224 do Código Penal Brasileiro (hoje revogado)  não é novidade. 

Já há muito que se entende que  quando a vítima é menor de 14 anos e pratica atos sexuais consentidos, a presunção da violência não é absoluta, ou seja, não pode ser compreendida sem que se autorize a prova em contrário dessa presunção, haja vista que o critério meramente etário levaria à responsabilidade penal objetiva, vedada na legislação brasileira. Por isso, as práticas sexuais consentidas por menores de 14 anos demandam avaliação sobre a real capacidade física e mental, e sobre a fragilidade, ou  não dos adolescentes, de modo a afastar-se a presunção quando presente essa capacidade ou arredada a tal fragilidade.

Desde longa data a avaliação sobre a presunção de violência é, por assim, casuística, demandando considerar elementos circunstanciais, tais como, experiência sexual, vida social e hábitos do(a) adolescente. E foi sobre isso que se assentou a discussão e a decisão do STJ.

Mas, ainda que se quisesse compreender o tema na  perspectiva introduzida pela Lei 12015/2009 que institui uma nova realidade, dispondo sobre o crime de estupro de vulnerável (em substituição à presunção de violência anterior), ainda assim, a decisão não seria inadequada, eis que o conceito e o alcance da vulnerabilidade seguem na mesma direção da presunção de violência, ou seja, é relativa a vulnerabilidade(ausência de maturidade) prevista no intitulado crime de estupro de vulnerável.

Ora, embora o artigo 217-A estabeleça que ter conjunção carnal ou praticar atos libidinosos com menores de 14 anos é comportamento que sujeita o autor à pena de 08 a 15 anos,  a presença da vulnerabilidade deve ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, considerando todas as suas particularidades, pois que não se trata, o critério  etário, de uma regra absoluta, tal como antes também não era na mencionada presunção de violência, objeto de análise pelo STJ.

Exige-se hoje, tal como ontem se fazia com a presunção de violência , que a vulnerabilidade esteja comprovada, ou seja, ela não pode ser imaginada ou presumida, porque fosse assim, haveria flagrante desrespeito aos princípios garantidores do direito penal, particularmente o da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da culpabilidade e da proporcionalidade, além do que uma ingerência desmedida na vida dos adolescentes, menores de 14 anos, que restariam privados pela legislação penal,  até mesmo de beijarem-se lascivamente – já que o beijo ato libidinoso é.

Conhecido doutrinador brasileiro, Paulo Queiroz, sustenta  que a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade (vulnerabilidade) constitui, em verdade, um preconceito moral.

Por isso, em se tratando de adolescentes, é razoável admitir-se a prova em sentido contrário ao estado de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação do crime, sempre que houver prova da maturidade, ainda que precoce, ou mesmo que obtida por vias transversas, como é o caso da prostituição.

Combata-se, sim, a prostituição infantil, mas não a troco da violação das garantias de um Estado Democrático de Direito. E nesse sentido, andou bem o STJ.

Leia também:

Escritório da ONU critica decisão do STJ sobre estupro de crianças

STJ publica nota para restabelecer a verdade no julgamento da 3ª Seção