Ministro Edson Fachin considerou que decisão do TJ-SP não
seguiu entendimento do STF e concedeu HC, de ofício, para suspender o imediato
cumprimento da pena privativa de liberdade determinada naquela instância a um
condenado por dispensa ilegal de licitação.
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF),
concedeu Habeas Corpus (HC 156599), de ofício, para suspender a execução
provisória da pena imposta a um réu condenado por dispensa ilegal de licitação.
De acordo com o relator, o entendimento sobre a tipificação do crime analisado
na decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que confirmou a
condenação de primeiro grau e determinou o início do cumprimento da pena,
contraria a jurisprudência do STF.
Consta dos autos que o réu foi condenado em primeiro grau a
uma pena de 7 anos e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela
prática do crime previsto no artigo 89 (cabeça) da Lei 8.666/1993. Contra essa
decisão, a defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo
(TJ-SP). No julgamento desse recurso, o tribunal estadual reduziu a pena para 6
anos e 8 meses de detenção, mas determinou o início imediato do cumprimento da
pena.
O advogado impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de
Justiça (STJ) alegando que a execução da pena na pendência de recursos
excepcionais compromete a presunção de inocência e que as teses a serem
arguidas em sede de recurso excepcional seriam plausíveis. Diante da decisão
negativa do STJ, proferida pelo relator do caso naquela instância, a defesa
recorreu ao STF.
Execução provisória
Em sua decisão, o ministro lembrou, incialmente, que a
despeito da jurisprudência do STF que permite o início de cumprimento da pena
após esgotados os recursos dotados de efeitos suspensivos, em seu voto sobre a
matéria, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADCs) 43 e 44, ressaltou que “para sanar as situações de teratologia, como se
sabe, há instrumentos processuais eficazes, tais como as medidas cautelares
para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários, bem
como o habeas corpus, que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu
cabimento, em casos de teratologia, é concedido de ofício por esta Suprema
Corte”.
Súmula 691
O ministro explicou, também, que a Súmula 691 revela a
posição do STF contra a possibilidade de admissão de HC contra decisão
proferida por membro de tribunal superior. Contudo, frisou Fachin, nessas
situações, os ministros do STF têm admitido, excepcionalmente, a concessão da
ordem de ofício, em casos anômalos, em que seja urgente a necessidade de
concessão da liminar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou quando a
decisão negativa proferida pelo tribunal superior caracterize a manutenção de
uma situação manifestamente contrária à jurisprudência do STF. Devido à
excepcionalidade da medida, a ilegalidade deve ser reconhecível de plano, sem a
necessidade de produção de qualquer prova ou colheita de informações.
Entendimento contrário
No caso dos autos, disse o ministro, “a apontada
ilegalidade pode ser aferida de pronto”. De acordo com ministro, o voto
condutor no julgamento do TJ-SP considerou que a contratação sem licitação
seria um crime de mera conduta, em que não se exige dolo específico. Esse
entendimento, mantido na decisão do STJ, de acordo com o ministro Fachin,
contraria o posicionamento do Supremo sobre o tema (AP 971, AP 700, AP 527,
entre outras), segundo o qual para a tipificação desse delito exige-se a
demonstração de intenção específica de lesar o erário, não bastando a presença
do dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou exigir
licitação fora das hipóteses legais.
A comparação entre as compreensões jurídicas do STF com a
que prevaleceu no julgamento do TJ-SP, sobre a exigência dolo específico para a
configuração delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, demonstra que o
tribunal estadual não seguiu a compreensão Supremo, o que é causa bastante para
obstar o imediato cumprimento da pena privativa de liberdade, salientou o
relator.
Com esse argumento, o ministro não conheceu do HC mas
concedeu a ordem de ofício para determinar que seja suspensa a execução da pena
privativa de liberdade, imposta ao réu pelo TJ de São Paulo, até que o STJ
analise os recursos lá interpostos.
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