Novela Insensato Coração versus D. Penal - Parte V

A novela Insensato Coração continua ofertando boas situações de fato para reflexões no âmbito do Direito Penal. Veja:

O FATO

O jornalista Kléber (Cássio Gabus Mendes) tem comportamento preconceituoso e agressivo em relação a homossexuais. Por esta razão foi demitido do jornal no qual trabalhava, porque destratara seu chefe, declaradamente homossexual.

Desempregado, Kléber passou a trabalhar como garçom no restaurante de seu irmão, Gabino (Guilherme Piva) e também lá, em diversas oportunidades, proferiu comentários preconceituosos, especialmente quando em conversas com Sueli (Louise Cardoso), por ser ela dona de um quiosque na praia que é visto como “point gay”.

                        

No entanto, no capítulo de ontem, quinta (23), as atitudes preconceituosas de Kléber apresentaram-se de forma mais explícita e agressiva. 

Durante o show de Marcelo D2, no bar de Gabino, Hugo (Marcos Damigo), professor da Faculdade de Direito; Xicão (Wendell Bendelack), funcionário do bar de Sueli e Kurt (Rafael Hansen), namorado de Xicão, todos homossexuais, solicitaram a Kléber uma caipirinha.

           

A contra gosto, o garçom Kléber afasta-se para buscar a bebida e, na volta, percebe que o namorado de Xicão, passa a mão sobre o ombro do rapaz. Diante da cena, Kléber se enfurece e determina, aos gritos, que os dois saiam do bar.

           

Diz ele: "Fora daqui, agora, seus boiolas! Isso aqui não é lugar de viadagem!”(...) Vocês não tem o direito de fazer sem-vergonhice na frente dos outros, aqui, eu não vou admitir.”

Logo em seguida, Roni (Leonardo Miggiorin), Promoter do bar, também homossexual, aproxima-se a fim de entender o que está acontecendo e  Xicão  refere que o namorado apenas estava tocando em seu ombro, quando Kléber os agrediu verbalmente

A partir daí, instaura-se a confusão e a troca de ofensas.

Com a intenção de fazer cessar a discussão, Hugo, menciona: "Xicão, nem responde, fica tranquilo. Vamos direto denunciar este cara. Isso que ele está fazendo é contra a lei municipal 2475.”.

DO DIREITO

A cena da novela permite analisar o fato sob duas perspectivas jurídicas, em vigor, e numa terceira via, de lege ferenda.

O primeiro, considerando a Lei Municipal mencionada pelo protagonista – Lei 2475/96 -  conduziria à responsabilidade administrativa do restaurante, por haver incidido em hipótese descrita pelo supra citada legislação, qual seja, a discriminação de pessoa em virtude de sua orientação sexual, impondo a ela situação de constrangimento. Nesse caso, o restaurante pode ser advertido, multado, ter suspensa autorização de funcionamento ou cassado seu alvará (Leia, ao final, o texto da Lei 2475/96).

O segundo, considerando o Código Penal Brasileiro, o garçom Kléber poderia incidir, em tese,  na prática dos crimes de difamação e injúria. No primeiro – difamação – por haver imputado às vítimas prática de fato ofensivo à reputação, o que estaria consubstanciado na expressão ‘fazer sem-vergonhice’, resultando em responsabilidade penal por crime definido no artigo 139 do CPB, sujeitando o agente a pena de detenção de três meses a um ano.

No segundo delito – injúria – por haver atribuído qualidade negativa às vítimas, ofendo-lhes à dignidade ou o decoro, neste caso, traduzida a ofensa pela expressão ‘boiolas’.  

Cumpre salientar que no tocante à injúria, ainda que a legislação considere hipótese qualificada quando ela consista na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, não se poderia estender essa situação para os casos de preconceito por sexo, orientação sexual e identidade de gênero, por proibir o Direito Penal a criação de figura delituosa por intermédio da analogia. Assim, não havendo previsão explícita da circunstância qualificadora por questões de orientação sexual ou identidade de gênero, a injúria seria, apenas, simples. Neste caso, crime que impõe ao condenado pena de detenção de um a seis meses ou multa.

Nos dois casos, como os atos difamatórios e injuriosos foram praticados na presença de várias pessoas – no ambiente de um restaurante – a pena seria aumentada de um terço, circunstância, inclusive, que afastaria o reconhecimento de crimes de menor potencial ofensivo para ambas as imputações – difamação e injúria.

Não obstante, ‘de lege ferenda’ (do direito que está por vir)  considerando as pretensões do PL 122,   o comportamento do personagem Kléber poderia incluir-se naquele delito de quem impede, recusa ou proíbe o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento público ou privado, aberto ao público, incidindo em pena de reclusão de um a três anos.  Além disso, concorreria, também, o crime de impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados, abertos ao público, em virtude das características relativas a identidade de gênero ou preconceito por orientação sexual.

Leia, abaixo, a redação dos dispositivos penais propostos pelo PL 122 e, também, a integra do Projeto em  ‘Criminalização de condutas de natureza homofóbica: texto do Projeto’

Subsidiariamente, não fosse esse o entendimento, ainda restaria a possibilidade de punir o garçom por injúria qualificada – também na perspectiva ‘de lege ferenda’, já que o PL 122 inclui, no parágrafo terceiro do artigo 140 a qualificadora por questões relativas à orientação sexual ou identidade de gênero.  Leia, também, no link indicado acima.

Leia, também, a Lei  2475/96, de ’12 de setembro de 1996