Peculato, Concussão e Corrupção Passiva: qual a diferença?

A Operação Expurgo, deflagrada pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul em Pelotas, nesta sexta-feira, 14 de agosto, trouxe à tona expressões que são bastante conhecidas no Direito Penal, mas que nem sempre são facilmente compreendidas por quem não se dedica ao estudo desta área do direito.

Entre os crimes mencionados no contexto da investigação estão os de Peculato, Concussão e Corrupção Passiva.

E, a partir deles, vieram as perguntas – inclusive dos meus alunos da Faculdade de Direito da UFPel – os quais ainda não chegaram ao tempo de estudo dos crimes contra a Administração Pública, dos quais fazem parte os três nominados delitos.

Duas questões se apresentaram: qual a diferença entre estes três crimes? E em qual deles a denominada ‘rachadinha’ se enquadraria?

As perguntas são sempre uma boa oportunidade de aproximarmos o Direito Penal dos acontecimentos que fazem parte da nossa realidade, não apenas para esclarecer aos alunos, mas a todos aqueles que tomaram conhecimento da Operação do MPRS.

Pois bem, antes da diferença, façamos a observação quanto ao que há de comum entre estes delitos: todos eles  estão previstos no Código Penal Brasileiro, e são espécies de delitos praticados por funcionário público contra a Administração Pública.

Todavia, as condutas são diferentes.

No crime de Peculato, em sua forma prevista no artigo 312 do Código Penal, o agente deve se apropriar de dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-los em proveito próprio ao alheio.

Portanto, há dois verbos fundamentais: Apropriar-se ou desviar. Neste delito, o funcionário possui determinado dinheiro, valor ou bem, em razão da função pública que ocupa, e passa a comportar-se diante deles como se fossem seus, ou lhes dando destinação indevida, beneficiando-se, ou a beneficiar a outra pessoa.

É justamente essa relação entre o agente público, sua função e o dinheiro ou bem que ajuda a compreender o Peculato.

No crime de Concussão, em sua forma prevista no artigo 316 do Código Penal, a conduta do agente é diferente, porque o verbo também é.  Neste delito, o funcionário exige para si ou para outrem, direta ou indiretamente, uma vantagem indevida, valendo-se da função que exerce. Portanto, o verbo é exigir.

Neste caso, por ser uma exigência, quase sempre há um condicionante, ou uma obrigação  imposta a quem a exigência se dirige, por exemplo: ‘para permanecer no cargo você terá que me entregar todos os meses parte do seu salário’. Como se observa, nesta situação há uma exigência, a entrega lhe é imposta em razão do poder decorrente da função exercida por quem exige.

É por isso que determinadas situações popularmente chamadas de “rachadinha” podem, conforme a maneira como os fatos tenham ocorrido, suscitar a discussão sobre a prática do crime de Concussão.

Por fim, o no crime de Corrupção Passiva, o que existe é a solicitação, o recebimento, ou a aceitação de promessa de vantagem por parte do servidor público.

Este delito está previsto no artigo 317 do Código Penal, e ocorre quando o funcionário público solicita ou recebe, para si ou para outra pessoa, direta ou indiretamente, vantagem indevida, ou aceita promessa dessa vantagem, em razão da função.

Os verbos são da norma incriminadora são o solicitar, o receber ou o aceitar promessa.

Aqui temos, portanto, três verbos importantes:

E é justamente na diferenciação dos verbos – e por conseguinte da conduta – que aparece uma diferença importante em relação à Concussão.

Na Concussão, o funcionário EXIGE a vantagem.

Na Corrupção Passiva, ele SOLICITA, RECEBE ou ACEITA A PROMESSA de vantagem indevida.

Na corrupção o agente público incide no crime, por exemplo, quando manifesta  ‘se você me pagar determinada quantia, posso ajudá-lo nesta questão, neste problema’

Por isso, temos três crimes, com três ideias centrais para guardar a diferença:

PECULATO → APROPRIAR-SE ou DESVIAR

CONCUSSÃO → EXIGIR

CORRUPÇÃO PASSIVA → SOLICITAR, RECEBER ou ACEITAR PROMESSA

E, em relação a chamada RACHADINHA?

Essa expressão não está contemplada na legislação penal como um ‘nomen juris’ de um crime.

A expressão é utilizada popularmente para identificar determinadas práticas envolvendo a retenção ou devolução de parte da remuneração de servidores, especialmente ocupantes de cargos comissionados.

Mas dizer que houve uma “rachadinha” não resolve, por si só, a questão jurídica.

É preciso perguntar:

Como o esquema funcionava?

Havia exigência de devolução de parte do salário?

Havia apropriação ou desvio de recursos?

A vantagem foi solicitada?

Foi espontaneamente oferecida e recebida?

Existiam servidores que efetivamente trabalhavam ou eram funcionários “fantasmas”?

Quem recebia os valores?

Qual era a participação de cada pessoa?

Todas estas respostas são fundamentais para a correta adequação dos fatos à lei, para a adequação típica.

E, especialmente em relação a operação Expurgo, vale ressaltar que se trata de uma operação do Ministério Público, com o apoio da polícia, no cumprimento de mandados de busca e apreensão, e a condição das pessoas investigadas não significa que  haja efetiva responsabilidade pela prática de crimes.

A investigação existe justamente para esclarecer os fatos, reunir elementos de informação e permitir que, posteriormente, sejam tomadas as providências jurídicas cabíveis, as que forem pertinentes.

A definição sobre a existência de crime, sua correta classificação jurídica e a responsabilidade de cada pessoa dependerá dos elementos e provas angariados na investigação e, havendo oferta de denúncia pelo Ministério Público, e processo penal, deverão ser assegurados o devido processo, o contraditório e a ampla defesa.

Por isso, este pequeno artigo não pretende antecipar qualquer conclusão sobre os fatos investigados na Operação, apenas aproveitá-la para explicitar as diferenças e o significado de cada um dos delitos, cujas penas variam de dois a doze anos de reclusão (privação de liberdade). Ou seja, o episódio serve, aqui, como ponto de partida para uma finalidade diferente: compreender três crimes contra a Administração Pública que frequentemente aparecem no noticiário e perceber que, embora possam parecer semelhantes, possuem elementos que os distinguem.