O HC foi impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro em favor de Daniel Brunes Matias, condenado pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Jacarepaguá (RJ) a quatro anos de reclusão e multa pela prática do crime descrito no artigo 12, parágrafo 2º, inciso III, da Lei 6.368/76. Atualmente, o processo encontra-se em fase de execução.
A DPE-RJ pretendia que fosse declarada a atipicidade da conduta, com a consequente extinção da punibilidade, com base na tese de ocorrência de abolitio criminis [extinção do crime] do artigo 12, parágrafo 2º, inciso III, da Lei 6.368/76, a partir da promulgação da Nova Lei de Drogas. De acordo com a denúncia, foi atribuída a Daniel, entre outras, a conduta de contribuir para a difusão do tráfico ilícito de entorpecentes.
À época dos fatos, tal conduta se enquadrava em dispositivo da Lei 6.368/76, porém os defensores afirmam que, com a chegada da Lei 11.343/06, o tratamento penal quanto aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes foi modificado. A nova norma teria mantido alguns tipos e criado novo, aumentando as respectivas penas.
Julgamento
O exame da questão foi iniciado em sessão do dia 23 de agosto de 2011 quando o ministro Marco Aurélio (relator) votou no sentido de conceder a ordem. Ao comparar o artigo 33 da Nova Lei de Drogas com o artigo 12, parágrafo 2º, inciso III, da Lei 6.368/76, o ministro chegou à conclusão de que a Nova Lei de Drogas não repetiu o tipo contido na Lei 6.368/76.
Na ocasião, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos e, na sessão desta terça-feira (4), apresentou o seu voto pela denegação da ordem. No entanto, concedeu o HC de ofício, determinando ao juiz da execução que realize nova dosimetria da pena, com base no artigo 37 da Lei 11.343/06. Fux foi seguido pela maioria dos votos, ficando vencido o ministro Marco Aurélio.
Voto-vista
Segundo o ministro Luiz Fux, a conduta do fogueteiro do tráfico estava tipificada no artigo 12, parágrafo 2º, inciso III, da Lei 6.368, revogada pela Lei 11.343. Nas mesmas penas incorria, ainda, quem contribuía de qualquer forma para incentivar o uso da droga.
“Tem-se aí que o informante na sistemática anterior é penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava”, disse, considerando que “o fogueteiro é, sem dúvida alguma, um informante”. Segundo Fux, a conduta do colaborador foi reproduzida não no artigo 33, mas no artigo 37 da Nova Lei de Drogas.
Ele observou que a pena prevista no artigo 37 da Lei 11.343/06 [reclusão de 2 a 6 anos e pagamento de 300 a 700 dias-multa] é menor do que aquela contida no artigo 12, parágrafo 2º, inciso III, da Lei 6.368/76 [reclusão de 3 a 15 anos e pagamento de 50 a 360 dias-multa]. “A conduta a ser punida mais severamente é do verdadeiro traficante e não dos periféricos”, comparou.
“A revogação de uma lei penal quanto ao tráfico de entorpecentes não implica necessariamente descriminalização das condutas nelas tipificadas, por isso que entendimento contrário ensejaria conceder liberdade a qualquer um que de qualquer modo infringiu a lei revogada”, salientou o ministro Luiz Fux. Por isso, considerou necessária a observância do princípio da continuidade normativa “a impor a manutenção das condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada, havendo como no caso correspondência na lei revogadora”.
Conforme ele, o inciso III, parágrafo 2º do artigo 12 traz a expressão ‘contribui de qualquer maneira’ ao passo que o artigo 37 da Lei 11.343 utiliza os termos ‘colaborar, como informante’. “É certo que não há distinção antológica entre os termos nucleares ‘contribuir’ e ‘colaborar’ a ensejar inafastável conclusão de que ambas as condutas estão tipificadas em ambas as leis”, analisou Fux.
Ele afirmou que alguns doutrinadores se referem ao fogueteiro como “sujeito do crime do artigo 37, da Lei 11.343”. Nesse sentido, citou doutrina que diz que qualquer pessoa pode praticar este crime, como, por exemplo, informantes dos morros que, ao soltar fogos, avisam ao grupo criminoso a chegada da polícia.
“Destarte, reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado no preceito secundário do artigo 37, de 2 anos e 6 meses, e o pagamento de 300 a 700 dias-multa que, por essa razão, deve retroagir, e não a pena abstratamente cominada no artigo 12 da Lei 6.368, de 3 a 15 anos de reclusão”, ressaltou.
Por essas razões, o ministro Luiz Fux abriu divergência e votou pela denegação da ordem na forma em que foi solicitada, mas a concedeu de ofício para determinar ao juiz da execução que proceda a nova dosimetria da pena, “tendo como baliza a pena abstratamente cominada no artigo 37 da Lei 11.343, observando os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada como progressão, regime, livramento condicional, etc.”.
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