A possibilidade de concessão do indulto no tráfico privilegiado de drogas

Por Paula Yurie Abiko

No âmbito da execução penal, é vedada a comutação e indulto nos delitos da lei de drogas nº 11.343/ 2006, por expressa previsão nos Decretos presidenciais promulgados, utilizando como exemplo, aduz o artigo 3º, inciso II, do Decreto nº: 9.246 de 2017.

Art. 3º O indulto natalino ou a comutação de pena não será concedido às pessoas condenadas por crime:

II – tipificado nos art. 33, caput e § 1º , art. 34 , art. 36 e art. 37 da Lei nº 11.343, de 2006 , exceto na hipótese prevista no art. 1º, caput , inciso IV, deste Decreto.

Há, portanto, apenas uma possibilidade de comutação e indulto na lei de drogas que é o tráfico privilegiado, nos termos do que dispõe o artigo 33, §4º da Lei nº: 11.343/2006.

Essa previsão legislativa possui o intuito de beneficiar os indivíduos primários e com bons antecedentes, evitando medidas mais severas, sendo fundamental na conjuntura atual, tendo em vista que o tráfico de drogas é a segunda maior causa de encarceramento no país, ficando apenas atrás dos delitos patrimoniais, conforme os dados do INFOPEN.

Nesse sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO  DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO  PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE.  PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA   DE OFÍCIO.   1. Em consonância  com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como  no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão  da ordem, de  ofício, se constatada  a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.  O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor  grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal. 3.  Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte. (Processo HC 522037 / SP HABEAS CORPUS 2019/0209350-3, Ministro: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Órgão julgador: 5ª Turma, Data de publicação: DJe 26/08/2019).

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.  TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL  FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO PLENO. DECRETO N. 8.615/2015. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira   Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante  ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II – O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de  entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III – A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese  segundo a qual “o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça”. IV – No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto concedido ao paciente com base no  Decreto Presidencial n. 8.615/2015, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins, e restabelecer a decisão do Juiz da Execução, concessiva de indulto. (Processo:  HC 477280 / SP HABEAS CORPUS 2018/0291692-0, Ministro: FELIX FISCHER, Órgão julgador: T5 – QUINTA TURMA, Data de publicação: DJe 26/02/2019).

Em decorrência do entendimento das Cortes Superiores, a súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça fora cancelada, afastando o caráter hediondo nos delitos de tráficos de drogas em sua modalidade privilegiada.

O uso das drogas e políticas proibicionistas sempre geraram grandes discussões políticas, econômicas, históricas e sociais. Nesse sentido RAMOS (2018, p. 46) analisa esses aspectos enfatizando que:

A questão do uso de drogas passa a ser palco dos conflitos políticos e econômicos, a partir dos anos oitenta, quando algumas passaram a ser uma mercadoria lucrativa que movimentava o capital transnacional de forma inesperada, o que gera repercussões econômicas, políticas e sociais em diversos lugares.

Outro ponto de reflexão necessária é a violência relativa ao tráfico de drogas no Brasil. Estima-se que 56,12% dos assassinatos possuem ligação direta com o tráfico de drogas. Os mortos em maioria são jovens, negros e sem poder aquisitivo, entre 15 a 25 anos de idade, conforme análise no relatório do INFOPEN. No tocante à morte de mulheres decorrente do tráfico, estima-se que cerca de 30% das vítimas possuíam relação com o tráfico de entorpecentes, no seu uso ou venda.

Essa guerra às drogas possui resultados drásticos perpetuados por inúmeros abusos e ilegalidades e gerando cada vez mais violência. Nesse sentido ressalta VALOIS (2017, p. 424).

a guerra às drogas atinge as garantias do cidadão por vários flancos, mas, na perspectiva do direito penal, principalmente por dois. Pois, se a natureza garantista da norma penal depende do nível de racionalidade do sistema, a violação das garantias não se limita à ampliação da norma incriminadora, mas essa própria norma, tendo características de irracionalidade, por si só enfraquecedora de todo conjunto de direitos fundamentais do cidadão.

Portanto, o entendimento das Cortes Superiores que afastam o caráter hediondo no tráfico de drogas em sua modalidade privilegiada é fundamental, tendo em vista o aumento exponencial do encarceramento de indivíduos com pequenas quantidades, primários e de bons antecedentes.

REFERÊNCIAS

RAMOS, Luciana de Souza. Por amor ou pela dor? Um olhar feminista sobre o encarceramento de mulheres por tráfico de drogas. Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito, Mestrado em Direito, Estado e Constituição. Disponível aqui. Acesso em 19 de julho de 2018.

VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. 2ª edição. Belo Horizonte, D’ plácido, 2017.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Hoje é dia do julgamento das ADC 43, 44, 54! O STF fará a coisa certa?

Por Lenio Luiz Streck

Eis a questão. Qual será a resposta do Supremo Tribunal às três ADC’s que buscam a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do CPP?

Para refrescar a memória, vejamos a discussão:

Constituição da República

Código de Processo Penal

Artigo 5º

LVII — Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

LXI — Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Artigo 283

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

No quadro acima, vê-se que o artigo da Constituição é o mesmo desde 1988. Já o artigo do CPP é produto de alteração feita pelo legislador em 2011, quando adaptou o texto legal à nova posição do STF acerca da prisão antecipada.

Portanto, não parece haver espaço para dizer que a regra é inconstitucional. Sim, porque, para não aplicar a clareza do artigo 283, só se se lhe declarar a inconstitucionalidade. Mas seria inconstitucional em relação a quê? Eis a questão.

Com efeito, até agora persistiu escassa maioria no STF simplesmente dizendo que o artigo 283 não impede o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias. Mas para dizer isso deveria inquinar de inconstitucional a norma positiva. Mesmo que, ad argumentandum tantum, pudéssemos aceitar que uma Interpretação Conforme a Constituição fosse possível em sede de ADC (o STF até então não havia cogitado disso), o STF teria que dizer, na especificidade, que o artigo 283 fere a Constituição em algum aspecto.

Mas em qual aspecto o artigo 283 não impede o início da execução provisória? É isso que o STF não disse. E por uma razão simples: é impossível fatiar os sentidos do artigo 283. Ou ele permite execução de pena antes do trânsito em julgado (já, portanto, a partir do segundo grau) ou não permite. 

Tertius non datur.

Resta saber se o STF fará a coisa certa. E fazer a coisa certa é decidir conforme o direito e não conforme os desejos morais da mídia ou de uma opinião pública da qual não se sabe bem o que quer. Aliás, se valesse a opinião pública, a Constituição seria desnecessária. E se valesse a opinião pública, como ela seria aferida? Por IBOPE? Data Folha?

Por que existem tribunais constitucionais mundo afora? Para que possam se colocar, de forma contramajoritária, em desacordo com o canto das sereias.

Salvemos a Constituição fazendo a coisa certa. Fazer a coisa certa não é fazer dilema ético-moral, como no caso de alguém ter de decidir entre matar uma pessoa e salvar dez. Se você acha que pode salvar dez matando um, então vamos pegar você mesmo e, retirando seus órgãos, salvar várias pessoas “mais importantes até que você”. Não seria um bom negócio? Ah, você acha que isso “não é a coisa certa”? Também acho que não.

Com o Direito não se resolve dilemas ou pegadinhas morais. Um direito é um direito. Como faz o médico em House of Cards. O presidente dos EUA é o segundo da fila de transplantes. E o médico não permite que se fure a fila. E diz: It´s the law. Isso é fazer a coisa certa. E sabem por quê? Porque o que vale é decidir por princípio e não por moral ou política ou voz das ruas ou voz da mídia. E qual é o princípio? “Uma vida é igual a uma vida”. Por isso, o direito à presunção da inocência é igual ao direito à presunção. Porque é um princípio. Simples assim. Eis a coisa certa a fazer. Sem dilemas ou ameaças da mídia ou discursos de ódio advindos das redes sociais.

Tribunais não existem para disputar popularidade. Como cidadão, e qualquer um pode pensar assim, pode parecer melhor que se prenda logo após a condenação já em primeiro grau. Ou em segundo.

Mas como jurista, como Corte Constitucional, só se pode fazer o que diz a Constituição! ADC é ação sem cliente. Não tem rosto. A identidade de uma ação constitucional é o texto que se busca esclarecer. E o que se quer nas ADCs 43, 44 e 54 é apenas que se declare o que lá está. Se isso é ruim, se isso desagrada a muita gente, não deve importar.

A Constituição é justamente um remédio contra descontentamentos.

Cartas na mesa, então: ou bem a Corte decide por princípio e veda a prisão em segunda instância – afirmando a clareza do CPP e da CF - ou a Corte faz política e autoriza a prisão. Só tem de assumir qual a autoridade impera no direito brasileiro: se é a dos julgadores ou se é a do Direito.

Fonte: CONJUR

Encarceramento feminino: mulheres nas so(m)bras

Por Ana Paula Favarin

No Brasil, a população de mulheres presas segue crescendo em torno de 10,7% ao mês. Segundo o Infopen, as brasileiras compõem a quarta maior população feminina encarcerada do mundo com aproximadamente 40 mil mulheres brasileiras vivendo hoje atrás das grades.

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Os dados atualizados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) revelam, portanto, um aumento de 680% da população carcerária feminina brasileira em 16 anos.

Apesar do novo crescimento, o relatório mostra que a maior parte dos estabelecimentos penais foi projetado para o público masculino. Somente 7% das unidades prisionais no país são destinadas às mulheres.

A maioria das mulheres encarceradas são mães e estão longe dos seus filhos e lares. São provedoras de seus lares e possuem dependentes. Em geral, as mulheres submetidas ao cárcere são jovens, têm filhos, são as responsáveis pelo sustento familiar, possuem baixa escolaridade, são oriundas de extratos sociais desfavorecidos economicamente e exerciam atividades de trabalho informal em período anterior ao aprisionamento.

Conforme a pesquisa, em torno de 68% dessas mulheres possui vinculação penal por envolvimento com o tráfico de drogas não relacionado às maiores redes de organizações criminosas. A maioria dessas mulheres ocupa uma posição coadjuvante no crime, com mais da metade delas por envolvimento com o comércio e transporte de drogas, sendo poucas as que exercem atividades de gerência do tráfico.

As mulheres em situação de prisão têm demandas e necessidades que são específicas, o que não raro é agravado por histórico de violência familiar, maternidade, nacionalidade,  perda financeira, uso de drogas, entre outros fatores. A forma e os vínculos com que as mulheres estabelecem suas relações familiares, assim como o próprio envolvimento com o crime, apresentam-se, em geral, de maneira diferenciada quando comparado este quadro com a realidade dos homens privados de liberdade.

Historicamente, a ótica masculina tem se potencializado no contexto prisional, com reprodução de serviços penais direcionados para homens, deixando em segundo plano as diversidades que compõem o universo das mulheres. Ainda há uma deficiência grande de dados e indicadores sobre o perfil de mulheres em privação de liberdade nos bancos de dados oficiais dos governos, o que contribui para a invisibilidade das necessidades dessas pessoas.

Encarceramento feminino

Assim, a ausência de políticas sociais voltadas para a recomposição dos laços afetivos e de incentivo ao trabalho e emprego situa as mulheres apenadas em uma condição de extrema fragilidade. Diante disso, o sofrimento da prisão não se limita apenas ao período do encarceramento, mas se estende ao longo da vida dessas mulheres, deixando marcas profundas em suas histórias de vida.

Por fim, cabe ressaltar que o sistema de justiça penal brasileiro, de fato, não está totalmente preparado para lidar com as questões femininas nos atuais presídios brasileiros. De outro lado, as mulheres, precisam ser atendidas com políticas prisionais e de reintegração sociais mais efetivas, condição imprescindível para que possa realmente produzir algum efeito positivo na vida das encarceradas.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Pensou em ser Advogado (a) Criminalista? Não seja!

Por Felipe Geitens

[…] O sonho é seu e vai além do que você faz,

Pois te faz ser o que você é.

Por isso, mais do que ter,

É preciso ser esse sonho,

Para se tornar seja lá o que você quiser […]

 Allan Dias Castro

Chega uma hora em que a gente diz: é isso. Nessa hora não importa mais o que os outros pensam e nenhum julgamento tem mais espaço para nos fazer mudar a decisão (inclusive nossos próprios julgamentos). Pois é, está decidido. Não damos mais ouvidos aos entendidos de plantão e não nos ofende a fala contrária. Não importa o que a tia pensa, a vulgarização do trabalho “no crime” ou a opinião pública.

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Tá aí! Não há espaço para a opinião pública, não como talvez um dia houve. Nossa “inocência social” corrompida pela realidade, se ela ao menos existiu, grita por ação. A realidade pulsa. Algo que corre em nosso sangue fala mais alto e haja percepção para compreender a profundidade de trabalhar com as mazelas humanas, conviver todos os dias com a dor, com a tragédia, viver em tensão.

 Da história que nos é contada entre o bem e o mal (no sentido sensacionalista da colocação de certo e errado) não são narradas suas entrelinhas, que de ocultas não têm nada, pois estão na linha de frente para todos vermos. Elas saltam aos olhos, machucam a alma de quem sente.

A opinião pública que existe não nos representa. Ela compatibiliza com o que pensa parte da sociedade, normalmente a parte que pouco se importa e que não vê muito além do próprio umbigo. Intolerante, egoísta, que quer o bem para os seus e quanto aos outros, bem, os outros pouco interessa, desde que não incomodem.

Tá decidido, é isso! É nossa decisão não ser a voz omissa diante do grito ensurdecedor, diante da limpeza social feita por meio do Direito Penal e da segregação daqueles que não queremos por perto. Somos linha de frente diante da máquina estatal, somos o escudo do débil. Eu sou parte do sistema judiciário e aqui há força.

Tomada a bendita decisão (há quem diga que é o mais difícil de se fazer), nos deparamos com uma singela ironia da vida: já éramos Criminalistas antes mesmo de decidirmos ser. O veredito de “ser algo” serve apenas para formalizar o que há muito já estava dentro de nós. Com o passar dos dias e das experiências, percebemos que já éramos aquilo que queríamos ser, estamos apenas nos descobrindo, lapidando, tornando o que realmente somos. E, acredite, somos grandes.

Essa descoberta vira sua vida de pernas pro ar, não somos o que acreditávamos ser, nem de longe. Somos maiores. Maiores o suficiente para passar por cima de opiniões tolas e preconceitos alheios com firmeza. Aprender com esse processo é incrivelmente apaixonante: tudo passa a fazer sentido.

O pulso que pulsa, a perna que treme, o desejo de fazer da técnica justiça. A advocacia criminal não tem outra forma de ser. Ela vem de gente, trata com gente, fala sobre vidas, revela histórias, é mutável, nos faz aprendiz da arte que trabalha com as dores do mundo. É desesperadamente HUMANA.

A advocacia nos socorre e nos permite socorrer. Permite representar o menor dos menores, o débil mais infeliz, de igual para igual (pelo menos lutamos para que assim seja) com o Estado que vinga. O mesmo Estado que deveria resguardar, mas seguindo o canto da sereia, mata e tortura.

O que nos move? É isso? Então é.

Enfrentadas as batalhas, apesar do ego estufar alguns peitos, aqui se fala do que soa e ecoa. Quando o criminalista se satisfaz com um ato de justiça alcançado não há vitória pessoal, é a sociedade que vence, pois em pequenos atos de trabalho deste, onde se obtém sucesso, é a justiça que se reproduz nos seus aspectos mais genuínos.

O amor pela advocacia criminal dói e nos faz bem. É absurdamente contraditório, sim. É uma rota de dores que ao mesmo tempo é combustível. Já dizia GANDHI, que somente no sofrimento é possível conhecer a verdadeira compreensão interior. Quanto mais conhecemos a dor do outro mais nos conhecemos, mais sabemos quem somos.

Descobrir-se criminalista é descobrir o outro em si mesmo. É entender que a dor do próximo também é sua. Apesar das dificuldades, não há que se falar em fardo quando se trabalha com amor e nada é pesado o suficiente para nos fazer desistir do que acreditamos.

O que faz seu coração bater?

Apaixonar-se intensamente (e insanamente) pelo que se faz é requisito necessário para atuar com maestria. Na advocacia criminal não há espaços para pouco amor, pouca dedicação ou pouco interesse. Aqui, o brilho no olhar é fundamental.

Então, bem longe das palmas, em meio ao mar de perdas, decidimos e reconhecemos a necessidade da advocacia para afastar modelos obsoletos de justiça. Optamos ser linha de frente no cotidiano de arbitrariedades e de violações de prerrogativas. Escolhemos ser a voz que, indiferente aos preconceitos, defende sem ver a cor da pele, a opção sexual, a situação financeira. Defende porque defende.

É isso. Não nos importamos com a ausência de aprovação, o que importa é ser o melhor escudo na linha de frente. Seja para defender a condenação dentro do que, como sistema e Estado, estipulamos em regras para viver em sociedade ou para defender a absolvição quando a ponta da flecha mira o alvo.

Eu quero ser advogado(a) Criminalista. Eu sou advogado(a) Criminalista.

Quando decidimos, meu amigo, com nossas inquietações seguimos porque nos descobrimos anjos e demônios, culpados e inocentes, estupidamente miseráveis amáveis.

Há quem trabalhe com as duas mãos livres e quem trabalhe com dificuldades para segurar as máscaras. No meu trabalho a esperança não faz parte da luta. A luta faz parte da luta. Não lutamos por ter esperança no final feliz (e há tempos a advocacia criminal não sabe o que são finais felizes), nós lutamos porque nascemos para lutar, nós lutamos porque lutamos. E caso você não tenha entendido a nobreza de tudo isso, vá para o outro lado, faça qualquer coisa, mas não seja advogado criminalista.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Lei do abuso de autoridade: alguém está ferindo o ego dos “Deuses”

Por Sandra Regina Rangel Silveira

Lá vou eu, do alto dos meus 35 anos de advocacia, para mais uma audiência. Sento-me no local destinado aos reles mortais. Ao centro vejo o juiz, ao lado, o promotor. “Deus” e seu “filho”. Junto aos mortais, réus e equiparados, os defensores dos bandidos, aqui estou eu.

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Olho para o Juiz que me devolve o olhar desdém, com a expressão que diz “quem mandou não estudar doutora. Vai morrer trabalhando!”, e penso: “Vou mesmo excelência, mas por amor!” (Sem auxílio moradia nem auxílio saúde ou gorda aposentadoria).

Escolhi advogar porque achei que era o lugar mais correto para quem pretendia buscar e lutar pela justiça, por um ideal, sem qualquer comodidade ou facilitação.

Olho para o Promotor (que mal consigo ver por trás do notebook) estrategicamente instalado para impedir contato. “Deus” e “filho” trocam olhares. Lá vamos nós!

Pergunto-me: Será que hoje estão de bom humor? Devo perguntar aos policiais sobre a invasão de domicílio? Devo perguntar sobre as testemunhas do povo que possam confirmar a legalidade da prisão? Será que irão compreender onde pretendo chegar?

Deixe-me pensar… Como eu vou conseguir provar que eles (policiais) invadiram invasões? Não se podem chamar as taperas de casas ou de domicílios. Concluo, não há que se falar em invasões de invasões.

Então devo chama-las de casas, domicílios ou lares?  Logo percebo que estas se encontram apenas nas áreas nobres de nossa provinciana capital.

Se eu perguntar e insistir, dirá o juiz que estou induzindo, irá este indeferir ou, quem sabe, pronunciará o Ministério Público um sonoro “pela ordem excelência”?

Enquanto encontro-me em meus pensamentos, o nobre promotor lança a costumeira pergunta:

– Então o senhor esta querendo dizer que o policial esta mentindo?

Logo penso: Querendo não doutor! Ele está dizendo por que o policial está realmente mentindo! Considero ser melhor não dizer nada (sou a pequenina sentada no lugar dos reles mortais), porém, não consigo me conter! Atrevo-me a olhar fixamente aos algozes, aos donos da verdade, e advirto que eles não sabem como as coisas acontecem no mundo real, um mundo que eles desconhecem. O promotor continua:

– O senhor pegou o réu na rua e ele autorizou o senhor a entrar na casa dele?

Ah! Agora ficou fácil. Vou mostrar as fotos. Está tudo quebrado. Mas, o promotor, nem olha. No fundo, este deve pensar que eu que mandei quebrar e desarrumar as casas, afinal, sou defensora dos direitos humanos de bandidos. Então o promotor insiste:

– Tem testemunhas que seu cliente esta falando a verdade doutora?

Chegou a minha vez! Respondo:

– Tenho sim doutor, vamos ouvir?

Excelentíssimo Senhor Doutor “Deus” pergunta à testemunha:

– O senhor viu a prisão do réu?

– Vi sim doutor.

– O senhor o viu apanhar?

 – Vi sim doutor.

– O senhor viu se ele tinha droga?

– Vi que não tinha não doutor.

– Não tinha? Então o policial esta querendo prejudicar o réu por quê? E o senhor usa drogas? E o senhor trabalha? E o senhor fazia o que naquele lugar aquela hora? Vou lhe advertir do falso testemunho, se continuar FALANDO A VERDADE vou mandar lhe prender!

Talvez, só a defesa falte com a verdade. Lesões, sacos plásticos, afogamentos e sufocamentos, isso não existe.

– E porque não foram na corregedoria?

– Quem é louco de denunciar doutor?

Lei do abuso de autoridade

Tocamos no assunto abuso de autoridade, e agora? Chegamos onde ninguém acreditava. Alguém que não acredita em abuso de autoridade, precisando se conter por medo de ser processado por abuso de autoridade.

Quem vai aguentar a cara “feia” e o mau humor? O que acontecerá com os juízes que decretam prisões pela aparência do preso na audiência de custódia? E se o juiz não notar as lesões?

E se eu resolver processar os policiais por abuso? Agora vou ter que me cuidar! Corro o risco de o réu ser ouvido e dos policiais ficarem bravos porque os induzi a serem honestos.

E quem provará a existência do abuso? Os ricos provarão (eles tem câmeras) enquanto os pobres, os que moram em invasão, terão as casas invadidas.

A verdade do preso sempre será a mentira para quem não quer acreditar. E a mentira do acusador sempre será a verdade para quem se acostumou a ignorar a realidade sobre os fatos.

Abuso de autoridade? Não. O Ego está sendo ferido. A mesa terá que ser disposta de outra forma. Não mais o Pai ao centro e o filho ao seu lado. Não será mais o Pai, será alguém igual à direita e a esquerda.

O julgador deve se questionar: “O que acontecerá se eu não soltar”? Até agora o advogado ia ao Tribunal (que sequer lia o que ele escrevia), fazia uma sustentação oral (que ninguém prestava atenção, até receita de pamonha já foi inserido).

O que é abuso? Abuso é ter que descer do pedestal. Abuso é tudo aquilo que extrapola a lei e o justo. Ficou complicado agora! Todos terão que decidir de acordo com a lei e a justiça, e não mais de acordo com o convencimento do humor (bom ou mau) do dia. Ou ainda, da proximidade com o agente ministerial ou da antipatia com o defensor. Vão ter que acreditar quando acusados disserem que policiais invadem, agridem, implantam e matam.

Ah! Este abuso de autoridade que vai tirar o sono de muitos. Principalmente daqueles que se movimentam para derrubar a lei, que se insurgem nas redes sociais, que ironizam ter que ceder suas cadeiras aos advogados.

Meus caros…

O que hoje muitos temem não é a lei do abuso de autoridade. É a perda do poder, do direito sobrenatural e sobre-humano de decidir sobre a liberdade e o destino do próximo. O que se teme hoje é que se fira o ego. Deuses não serão mais deuses. Serão devolvidos ao seu posto de reles mortais. Aliás, como sempre foram os advogados criminalistas.

Aqueles que incessantemente passaram décadas lutando pela verdadeira justiça sendo rechaçados, humilhados, desrespeitados, representados perante o órgão de classe, apenas porque atrasaram um dia para protocolar uma petição de um processo que permaneceu meses parado nos gabinetes (dos Deuses).

Deuses representados por quem se colocou acima da lei, de qualquer lei, menos desta tal lei do abuso de autoridade.

Bem-vindos Deuses ao mundo dos mortais. Agora vocês saberão como é bom ter que pensar em cada ato que se vai praticar sob o temor de que alguém nos interprete mal ou queira nos prejudicar.

Bem-vindos Deuses!

Ao contrário do que alguns dizem não queremos vossos tronos, tampouco vossos lugares, estudamos para ser exatamente o que somos. Escolhemos o lado mais fraco, porque nos apraz lutar como Davi contra Golias. Como Dom Quixote empunhando a lança diante de moinhos.

Acalmem-se Deuses fora do Olimpo e saibam, com certeza, que vivemos perseguindo a justiça porque é para isso que vivemos. E ao final desta historia toda, sabemos que fizemos a nossa parte. Se injustiças foram cometidas, delas não participamos não as praticamos e lutamos ferozmente para que não acontecessem.

Fonte: Canal Ciências Criminais

O Estado que fomenta o crime (*)

(*)Por Diander Rocha e Felipe Geitens 

Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade humana e a pessoa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. – Ingo Wolfgang Sarlet

A situação carcerária brasileira está à beira do colapso, ou melhor, é o verdadeiro colapso, assunto que é exaustivamente veiculado pelas mídias. Mas como uma situação tão assombrosa ainda é tratada com tanto descaso?

Porto Alegre, capital do Rio Grande do Sul é um péssimo exemplo, onde diariamente presenciamos situações vexatórias, presos acorrentados em viaturas policiais, latas de lixo, nas mais humilhantes situações, a cadeia pública, antigo e “famigerado” Presidio Central, considerado pior presídio da América Latina ainda é referência de como um presídio não deve operar.

Na terça-feira (24/09/2019), 95 presos estavam algemados em 18 viaturas, em um terreno na rua Salvador França em Porto Alegre, o número conforme a juíza da 1ª vara de execuções penais flutua diariamente, dependendo da quantidade de detenções e liberação de vagas no sistema.

Com muita frequência presenciamos situações onde presos provisórios são sentenciados a penas inferiores ao tempo que estiveram segregados em condição mais gravosa, ou ainda, respondem por processos onde a pena máxima que poderia ser arbitrada em caso de condenação não corresponde ao “castigo” em cumprimento.

Infelizmente grande parcela da população vê mérito nesse tipo de trato, entende que quanto piores as condições melhor, e conclui, “Tá com pena? Por que não leva para casa? ” 

O senso comum não perdoa e a ignorância impera, diuturnamente voltamos a arguir, quem defende que haja o cumprimento de pena de forma digna, com a finalidade de reinserção do indivíduo na sociedade, não é a favor da impunidade, a causa vai muito além da labuta criminal, a causa é humanitária, exige senso de humanidade.

Enquanto houver  viaturas lotadas com presos aguardando vagas em presídios, enquanto os presídios funcionarem como depósitos humanos, todos estão em risco, o tratamento desumano ultrapassa a figura do suspeito, ele chega aos agentes de segurança pública que também sofrem com as condições precárias deste tipo de custódia.

É um mal banalizado que coloca todos em risco, inclusive aqueles que aplaudem e esquecem que o efetivo que permanece custodiando os presos em delegacias, por exemplo, deveria estar circulando nas ruas.

Quem defende que haja sofrimento àqueles que cometeram delitos, esquece que não existe prisão perpétua no Brasil. Não conta que esse indivíduo voltará ao convívio social um dia, e se tratado de forma que não proporcione sua reinserção no meio social, a probabilidade de voltar a cometer delitos é grande.

O Estado que fomenta o crime

Dentre vários problemas ocasionados, um dos mais penosos ao estado é que retroalimentar o sistema com o aprisionamento em massa condiciona o fortalecimento das facções criminosas, onde os encarcerados são captados para o os exércitos do tráfico, o cliente do sistema carcerário é na maior proporção o mesmo, negros, pobres, pessoas que não viram o estado chegar, senão na hora de aplicar a reprimenda penal.

Acertadamente, BUENO DE CARVALHO (2013, p. 98) traz em sua obra a concepção desvirtuada que se tem, a uma, de que no tempo em que permanece preso o indivíduo pelo menos não estaria cometendo mais crimes, um exercício trágico de futurologia que é exercido por grande parte dos “gênios da segurança”, e outra, é de conhecimento que na prática existe uma extensa gama de delitos praticado de dentro dos muros dos presídios para fora destes, acabando o Estado que por via de uma punição, acaba por organizar o crime dentro dos presídios.

A violência acaba por ser institucionalizada, o estado acaba operando para contribuir com o pioramento do cidadão, ao invés de se inibir o crime, acaba sendo ferramenta essencial para aumento do mesmo. Em tempos onde o óbvio precisa ser dito, essa bandeira não pode deixar de ser levantada, é dever do operador do direito não aceitar essas situações como normais, sempre é hora de lutar, sempre é hora de ser voz.

Fonte: Canal Ciências Criminais

A recusa ao teste do bafômetro (*) - Uniformização de Jurisprudência nas Turmas Recursais do TJRS

Em 2008, a famosa “Lei Seca” (Lei nº 11.705) acresceu o § 3º ao art. 277 do CTB, dispondo que ao recusante seriam aplicadas as mesmas penas administrativas que aquele cuja embriaguez restasse comprovada. Muito debateu-se à época acerca da constitucionalidade de tal dispositivo, pois presumia como embriagado o condutor que recusasse o teste.

Imagem disponível na Web - Ilustrativa

Ou seja, duas condutas distintas (certeza de embriaguez e presunção de embriaguez) eram punidas da mesma forma e pelo mesmo dispositivo (art. 165 do CTB), com aparente violação aos Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade.

Disso resultou a propositura de algumas ADIs (nºs 4017, 4063 e 4103), que ainda pendem de julgamento pelo STF.

Ciente da controvérsia criada, o legislador editou a Lei nº 13.281 em 2016, criando a infração autônoma de recusa ao exame do bafômetro, agora presente no art. 165-A do CTB. Desde então o Judiciário – e em especial as Turmas Recursais da Fazenda Pública – têm sido inundados por ações de condutores autuados pela recusa ao teste do bafômetro.

E a procedência – ou não – da ação dependia de sorte: se a lide fosse distribuída à 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública do TJRS, a infração (por recusa ao teste) somente seria mantida se houvessem outras provas de possível embriaguez.

Do contrário, se distribuída à 1ª ou 3ª Turma, a infração seria mantida, pois os julgadores entendiam que se trata de infração de mera conduta.

Visando resolver a divergência interna, em janeiro de 2019 foi suscitada a Instauração do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 71008312076, que resultou na suspensão de todos os processos sobre o tema.

Recentemente, em 27/08/2019, as Turmas Recursais Reunidas julgaram tal incidente, concluindo que as infrações por recusa ao bafômetro são válidas, sendo irrelevante a ausência de sinais de embriaguez:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.TURMAS RECURSAIS DA FAZENDA PÚBLICA REUNIDAS.DETRAN-RS. INFRAÇÕES DE TRÂNSITO DO ART. 277, § 3º,C/C O ART. 165, AMBOS, DO CTB E DO ART. 165-A DO CTB.RECUSA AO TESTE DO BAFÔMETRO (ETILÔMETRO).INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA.São válidas as autuações, seja pelo art. 277, § 3º, com as penalidades do art. 165, ambos, do CTB, seja do 165-A do CTB, conforme a data do fato, pela recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro (etilômetro), exame clínico, perícia ou outro exame que permita verificar a embriaguez, previstos no art. 277, caput, do CTB, pois se trata de infração de mera conduta, dispensando a verificação de sinais de embriaguez ou a disponibilização, no momento da autuação, de outros meios de aferição da embriaguez para aquele que se recuse à realização do teste do bafômetro (etilômetro).POR MAIORIA ABSOLUTA, UNIFORMIZARAM O ENTENDIMENTO, COM EDIÇÃO DE ENUNCIADO.

Encerra-se, assim, a divergência existente entre as Turmas Recursais, restando certa a aplicação de multa pela recusa ao bafômetro.

Nas poucas vezes que se manifestou sobre a questão, o STJ posicionou-se a favor da validade das infrações (ex.: REsp 1.720.060/RJ e REsp 1.758.579/RS).

E, como acima dito, o STF ainda não julgou as ADIs interpostas há 11 anos.

(*)Por Juvenal Ballista Kleinowski

Fonte: Espaço Vital 

Meu Comentário:

Vale acessar a página do TJRS e, através do número do processo - 71008312076 - realizar a leitura dos Acórdãos que estão disponíveis. Site do TJRS: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc

Gravar professor em sala de aula sem autorização - uma necessária reflexão!

Nesta semana ingressou na pauta  nacional de discussões, a razoabilidade, a adequação, a ética e a justiça no proceder gravações de docentes em sala de aula, sem autorização, e com divulgação em redes sociais.

Sobre a temática, creio valer a leitura do Artigo que vai abaixo indicado, intitulado;

OS LIMITES DA PUBLICAÇÃO DE CONTEÚDOPRODUZIDO EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO:Estudo de caso entre a Lei dos Direitos Autorais e oMarco Civil da Internet.

Encarceramento Feminino

Para quem está interessado no estudo acerca do encarceramento feminino, sugiro que façam a leitura do  ‘Levantamento Nacional DE INFORMAÇÕES PENITENCIÁRIAS INFOPEN- AQUI

Mulheres, disponível

Imagem disponível na Web

Para instigar a continuidade dos estudos, sugiro a leitura do artigo de  Myrna Alves de Britto, publicado hoje no Canal Ciências Criminais, sobre o encarceramento feminino como possível instrumento patriarcal de reafirmação de papeis sociais, abaixo transcrito.

Encarceramento feminino: instrumento patriarcal de reafirmação de papéis sociais

Nas décadas 60 e 70, do século XX, surge o marco epistemológico, intitulado labeling approach, para o qual uma das instâncias a se analisar a criminalidade é a forma como os órgãos oficiais reagem ao comportamento delitivo. O crime passa a ser, portanto, “o resultado da construção de um discurso mediante processos de interação que etiquetam comportamentos e os elegem como desviantes (MENDES, 2017)”.

A criminalidade passa a ser encarada como resultado do etiquetamento. Se, para Baratta, o etiquetamento não aponta como e por que determinados grupos são criminalizados, o encontro entre a criminologia e o feminismo pode nos apontar um norte. Segundo Joan Scott (1990 apud MENDES, 2017), o gênero é o campo primário de articulação do poder, elemento constitutivo da ideologia homem/mulher, da difusão de suas representações, confere aos indivíduos identidades subjetivas mediante um ato de sujeição.

O patriarcado, nas palavras de Alda Facio (1999 apud MENDES, 2017), “é um sistema que justifica a dominação sobre a base de uma suposta inferioridade biológica das mulheres, que tem origem na família, cujo comando por milênios foi exercido pelo pai, e que se projeta em toda a ordem social. 

Esse poder é sustentado por um conjunto de instituições da sociedade política e civil que articulados para manter e reforçar o consenso expressado em uma ordem social, econômica, cultural, religiosa e política, que determina que as mulheres estejam sempre subordinadas aos homens, ainda que uma ou várias mulheres tenham algum poder, ou mesmo muito poder, ou que todas as mulheres exerçam certo tipo de poder”.

Apesar de não ser contribuição do feminismo, mas por ele atualizado, o conceito de patriarcado reflete esta ideologia onde a mulher, o feminino, é visto como inferior, subalterno, dependente, subordinado, contrapondo-se ao homem, masculino, forte, superior, independente. O Direito, mostrando-se essencialmente masculino, reverbera o machismo crescente na sociedade.

O Sistema Penal é um sistema legitimador do poder, um sistema seletivo, o que faz com que determinadas condutas sejam selecionadas para serem punidas, em detrimento de outras. O Sistema Penal assume, para as mulheres, seu caráter simbólico, procurando ocupar o papel de educador da sociedade, reforçando seus papéis.

O patriarcado se mantém e reproduz, em suas distintas manifestações históricas, através de múltiplas e variadas instituições cuja prática, relação ou organização, a par de outras instituições, operam como pilares estreitamente ligados entre si para a transmissão da desigualdade entre os sexos e a convalidação da discriminação entre as mulheres. Estas instituições têm em comum o fato de contribuírem para a manutenção do tema de gênero, e para a reprodução dos mecanismos de dominação masculina que oprimem a todas as mulheres (MENDES, 2017) .

Para a Criminologia Crítica, o cárcere, da forma como conhecemos hoje, surge na história como forma de controle social das aglomerações urbanas ocasionadas pelo excedente de mão-de-obra migrante das zonas rurais tidos como inadequados ao trabalho; sendo, portanto, uma instituição auxiliar às fábricas.

Desafia esta definição Soraia da Rosa Mendes (2017), para quem a definição de cárcere, em se tratando de mulheres, supera o paradigma da necessidade burguesa de isolamento da mão-de-obra ociosa e pobre; vai além, perpassando as pobres, mendigas, prostitutas, atingindo ainda àquelas que carecem de proteção masculina.

Encarceramento feminino

O trabalho objetiva analisar o aumento da população carcerária feminina entre os anos de 2000 e 2014 e, de maneira subsidiária, interseccional, verificar se a influência dos índices intrínsecos deste encarceramento pode afirmar a hipótese do uso do encarceramento como instrumento de dominação patriarcal.

Os dados obtidos através da divulgação do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias, com recorte de gênero, voltados à criminalidade feminina, são os seguintes: 67% são negras, 57% solteiras, 89% entre 18 e 45 anos (idade fértil), 68 % presas por tráfico (crime socialmente atribuído aos homens). Apesar de representar 6,4% da população carcerária nacional, a taxa representa um aumento de 567% entre os anos de 2000 e 2014.

Soraia da Rosa Mendes (2017), ao confrontar o paradigma do encarceramento, alerta-nos que o objetivo do encarceramento feminino é a sua custódia. Custodiar as mulheres desprotegidas por um homem, ou mulheres exercitando papéis socialmente estabelecidos como masculinos e  substituindo, portanto, homens (BARATTA, 1999).

Para Soraia da Rosa Mendes (2017): “A ideologia é a de custodiar a mulher. O que interessava tanto ao homem, enquanto pai ou marido, como também interessava às instâncias eclesiásticas, políticas e econômicas que desejam seu afastamento da esfera pública. Eis o porquê da criação de uma política de “correção” da mulher ainda não experimentada, mesmo que milenar já fosse a submissão feminina entre gregos, romanos, hebreus e outros povos”.

Que papel mais masculino a criminalidade pode assumir, que o do traficante? Que imagem mais desafiadora ao papel da mulher, socialmente construído, que a mulher sem filhos? O salto no índice de encarceramento feminino justifica a análise detida dos seus dados intrínsecos de forma interseccional, pois, como afirma Baratta (1999): “o sistema da Justiça Criminal, portanto, a um só tempo, reflete a realidade social e concorre para sua reprodução”.

Alerta-nos, ainda, que as mulheres que ousam assumir papéis socialmente atribuídos aos homens, ou substituí-los, são mais severamente punidas.

Podemos concluir que as instituições de controle formal do sistema penal voltam sua punição e repressão às mulheres negras (por representarem, historicamente, arrimos de família e ausência de fragilidade – ousam ocupar o lugar dos homens), solteiras (não vivem uma família tradicional ou abandonaram), em idade fértil, porém sem filhos (infringem regras do dever-ser de seu papel social, do seu gênero, com autodeterminação sobre seu corpo), que de alguma forma se encontram envolvidas com o tráfico (atividade socialmente atribuída aos homens).

São essas mulheres, portanto, que ousaram afrontar a ideologia de seu gênero, que desafiaram o poder patriarcal.

São essas, as bruxas, que a sociedade contemporânea deve “queimar”.

REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. O paradigma do gênero: da questão criminal à questão humana. In: CAMPOS, Carmem Hein de ( Org.). Criminologia  e Feminismo. 1. ed. Porto Alegre: Sulina, 1999. FACIO, Alda.Feminismo, Género y Patriarcado.In: LORENA, Fries e FACIO, Alda (eds.). Género y Derecho. Santiago de Chile: LOM  Ediciones: La Morada, 1999.

MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SCOTT, Joan W. A Mulher Trabalhadora. In: PERROT, Michelle. DUBY,Georges. (orgs.). História das Mulheres no Ocidente. Vol.4. O Século XIX. Porto: Edições Afrontamento, 1990.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Ainda sobre o Decreto que flexibiliza posse de armas

Presunção de "efetiva necessidade" de posse de arma viola Constituição

Por Sérgio Rodas(*)

O decreto que facilitou a posse de armas de fogo, assinado nesta terça-feira (15/1) pelo presidente Jair Bolsonaro (PSL), diz que "presume-se verdadeira" a alegação de "efetiva necessidade" de se ter uma arma. Para especialistas ouvidos pela ConJur, no entanto, a medida é inconstitucional porque obriga a administração a renunciar de sua competência de decidir. Com isso, também obriga o governo a abrir mão do interesse público, já que armas colocam em risco a vida e a integridade física de todos, afirmam.

O Decreto 5.123/2004 estabelece que, para ter uma arma de fogo, o interessado deve “declarar efetiva necessidade”. O Decreto 9.685/2019, assinado por Bolsonaro nesta terça, fixou que essa "efetiva necessidade" é presumida verdadeira: “Presume-se a veracidade dos fatos e das circunstâncias afirmadas na declaração de efetiva necessidade a que se refere o inciso I do caput, a qual será examinada pela Polícia Federal nos termos deste artigo”. Antes, um delegado da PF deveria verificar as informações, o que, segundo Bolsonaro, era muito subjetivo.

“Efetiva necessidade” da posse de arma de fogo é um conceito indeterminado. Como ele não tem um grau de especificidade suficiente para ter força normativa, ele acaba gerando mais de uma conduta possível para a administração pública, que irá adotar a que lhe for mais conveniente, explica o professor de Direito Constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano. Portanto, a definição dessa “efetiva necessidade” é uma competência discricionária do Estado.

Imagem meramente ilustrativa - disponível na Web

A administração pública pode limitar, via decreto, por exemplo, sua competência discricionária. No caso, isso ocorreria com a definição de critérios para a “efetiva necessidade” de se ter armas de fogo. Contudo, o Estado não pode renunciar à sua competência discricionária, aponta Serrano.

“Quando a administração pública abre mão do direito a fazer verificações mínimas do que o cidadão alega como sendo efetiva necessidade, ela exacerba a competência que tem para estabelecer restrições à competência discricionária. Nesse caso, a administração pública foi além dessa competência legitima e acabou, na realidade, outorgando ao cidadão uma fé pública que, nesse caso, ele não deve ter. Isso porque a arma pode vir a oferecer riscos à vida e à integridade física de terceiros”, avalia o professor.

De acordo com ele, o que o Estado está fazendo é deixar de lado seu dever de fiscalizar, verificar e regular. E a administração, conforme Serrano, não pode fazer isso porque o interesse público é indisponível. Ao ignorá-lo, o Estado viola a Constituição, pois tem a obrigação de guiar suas ações por esse norte, destaca o docente da PUC-SP.

  

É preciso que o interessado em obter posse de arma apresente indícios mínimos de que tem “efetiva necessidade” de possuir uma arma de fogo. Serrano exemplifica: se uma pessoa diz que é advogada criminalista, que atua em situações de risco e, por isso, precisa de um revólver, ela deve comprovar que é advogada e que atuou, no mínimo, em um caso penal.

O jurista Lenio Streck tem opinião semelhante. A seu ver, o Estado deve assegurar que apenas quem realmente preencher os requisitos possa adquirir uma arma de fogo. E isso antes da compra do artefato. Afinal, depois disso, a administração pública não teria como garantir a apreensão da arma obtida ilegalmente.

“O ponto é: se uma for arma comprada e depois for verificada a inautenticidade da declaração, o que se faz? Busca a arma de volta? Atenção: a presunção de veracidade funciona só para comprar armas? E se o cidadão for pego em blitz sem a carteira e afirma que tem? Nesse caso não tem presunção a declaração? O INSS pede declaração de vida. Não vale a declaração do vivente? No raio-x do aeroporto: não carrego nada de perigoso. Vão verificar depois a declaração? Os exemplos são infindáveis. Se valido o decreto no tocante a essa presunção, deveremos alterar uma série de exigências burocráticas, pois não?”, questiona Lenio.

Já o advogado Fernando Hideo Lacerda lembra que o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) exige a demonstração de "efetiva necessidade" para se obter autorização para adquirir arma de fogo. Entretanto, o Decreto 9.685/2019 fixou que todos que vivem no Brasil preenchem esse requisito. Afinal, a nova norma permite a posse de arma para todos que vivam em áreas rurais ou estados com mais de 10 homicídios por 100 mil habitantes - o que engloba o Brasil inteiro.

O problema, conforme o advogado, é que o alargamento do conceito de "efetiva necessidade", previsto em lei, foi feito por decreto - algo ilegal.

"Esclareço uma obviedade: um decreto presidencial só pode regulamentar a lei. É uma questão de hierarquia das normas: a Constituição é superior às leis, as leis são superiores aos decretos. Assim, todo decreto que modifique a lei é ilegal", destaca Lacerda.

Estímulo à violência

Por sua vez, o professor de Direito Constitucional da Uerj Daniel Sarmento analisa que o Decreto 9.685/2019 é inconstitucional por violar a separação de poderes e a competência do Congresso para legislar.

“O decreto pretensamente regula o Estatuto do Desarmamento e o seu objetivo é oposto ao da lei: armar as pessoas. Todas as unidades da federação, sem exceção, têm índices de homicídio superiores a 10 por 100 mil habitantes, conforme o Atlas da Violência de 2018. Ou seja, o decreto libera geral, contrariando profundamente o espírito da lei. Uma norma infralegal não pode atentar contra o espirito da regra superior que ela regulamenta”.

Além disso, o novo decreto contraria os direitos fundamentais à vida e à segurança, afirma Sarmento. Ele ressalta que “todos os estudos empíricos” comprovam que o aumento do número de armas em circulação amplia “gravemente” o risco de homicídios e acidentes. “Brigas de casal, incidentes no trânsito, entre outras situações, tenderão mais facilmente a gerar resultados fatais”, diz o professor.

Outro lado

Ana Paula de Barcellos, também professora de Direito Constitucional da Uerj, não considera ilegal a presunção de veracidade da declaração de “efetiva necessidade” da posse de arma de fogo. Até porque essa presunção é relativa e pode ser afastada pela Polícia Federal, aponta.

“Na minha avaliação o decreto é compatível nesse ponto com a lei que ele regulamenta (artigo 4º do Estatuto do Desarmamento). A lei afirma que o interessado deve ‘declarar a efetiva necessidade’ e atender aos requisitos que lista. Não é incomum, aliás, essa figura da presunção relativa de veracidade de declarações de particulares: é o que acontece, por exemplo, no caso da declaração de pobreza por pessoa natural para obter gratuidade de justiça no âmbito do Judiciário (artigo 99, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil)”, avalia Ana Paula.

O professor de Direito Administrativo da PUC-SP Adilson Abreu Dallari destaca que a presunção de veracidade "milita em favor do cidadão". "Sua afirmação vale. Cabe ao Estado comprovar a falsidade".

O Estatuto do Desarmamento estabelece que o interessado em obter posse de arma de fogo deve declarar a "efetiva necessidade" disso. Prestar falsa declaração é crime, lembra Dallari. E a declaração não pode ser presumidamente falsa. Teoricamente, caberia à administração pública comprovar a falsidade da declaração.

Na prática, o Decreto 5.123/2004, segundo o professor da PUC-SP, criou o dever de o interessado demonstrar a "efetiva necessidade" de obter aval para obter arma de fogo. E a aceitação dessas razões ficou sujeita ao critério "absolutamente discricionário" da autoridade - no caso, a PF.

Assim, o Decreto 9.685/2019 "recoloca um pouco as coisas no lugar" ao presumir a veracidade da declaração de "efetiva necessidade", opina Dallari.

"Não se presume a necessidade; presume-se apenas a veracidade dos fatos que justificariam a necessidade.  Fica a Polícia Federal como poder/dever de examinar a veracidade dos fatos e circunstâncias  afirmadas, mas, insisto, a falsidade das alegações não pode ser presumida. A desconfiança tem que ser devidamente motivada".

Flexibilização da posse

O decreto de Bolsonaro facilita a posse de armas de fogo no país. Para conseguir o direito de ter uma arma de fogo, o cidadão deve dizer que mora em um estado considerado violento (mais de 10 homicídios por 100 mil habitantes, critério que engloba todas as unidades da federação), ser profissional de segurança ou viver em área rural.

O texto também amplia o prazo de validade do registro de armas para 10 anos, tanto para civis como para militares. Permite ainda a aquisição de arma por proprietários de estabelecimentos comerciais, colecionadores, atiradores ou caçadores registrados pelo Exército.

Em casas com crianças, adolescentes e pessoas com deficiências mentais, a pessoa deverá acrescentar à lista de exigências uma comprovação de que tem cofre ou local seguro, com tranca, para armazenamento.

Cada pessoa que preencher os requisitos poderá comprar até quatro armas de fogo, número que poderá ser ampliado caso haja "caracterização da efetiva necessidade".

O decreto foi assinado sob a justificativa de atender ao referendo de 2005, previsto no Estatuto do Desarmamento, de 2003. O referendo era para a entrada em vigor do artigo 35 do estatuto, que proibia a venda de armas e munições em todo o território nacional. A maioria dos consultados foi contra a entrada em vigor do artigo. A pergunta feita, "o comércio de armas deve ser proibido no Brasil?", foi respondida com "não" por 64% dos brasileiros.

Fonte: CONJUR

Prendam-nos todos; a deusa da justiça cuidará dos seus!

Por Lenio Luiz Streck(*)

*Artigo publicado originalmente na edição desta sexta-feira (18/5) do jornal Folha de S.Paulo.

“Matem-nos todos. Deus saberá reconhecer os seus!” Diz-se que essas foram as palavras ditas pelo abade Arnoldo de Amaury, determinando a aniquilação total dos cátaros que se escondiam na fortaleza de Béziers, no Languedoc, em julho de 1209. É que dentre eles havia cristãos. Eram as cruzadas do Papa Inocêncio III. Os cátaros eram dissidentes. Considerados hereges. Não “rezavam” pela cartilha da igreja.

Pois hoje parece que a defesa da presunção da inocência, claramente constante na “Bíblia da democracia”, a Constituição (“Livro Defesas”, 5, 57 e em “Processus” 283,1), parece ter transformado seus adeptos em hereges jurídicos. A tese defendida pela mídia e por tribunais como o TRF-4 é a seguinte: é automática a prisão após condenação em segundo grau. E se alguém pergunta: “Mas se o réu tiver bons antecedentes e respondeu ao processo em liberdade?” A resposta — punitivista — é: “Não importa. Deve ser preso”; “Temos de acabar com a impunidade”; “A Constituição é leniente”; “Temos de combater os cátaros”. Por isso o TRF-4 até elaborou a Súmula 122, pela qual várias pessoas já foram presas.

O que poucos se deram conta é que nem o Supremo Tribunal Federal concorda com essa automaticidade. Só dois ministros (Luiz Fux e Roberto Barroso) votaram pela solução radical. Desde o ministro Teori e até mesmo pelo voto do mais conservador dos ministros, hoje, Edson Fachin, essa solução foi apresentada. Eles falaram “possibilidade” de prisão. Isso quer dizer que a prisão em segundo grau não decorre simplesmente da decisão condenatória.

Tem-se, assim, um impasse: dos cinco ministros que desconsideram a presunção da inocência (atenção: a ministra Rosa disse ser a favor da presunção), três admitem que ela é apenas possível (Cármen, Fachin e Moraes). Logo, a ADC 54 colocou o STF em uma sinuca de bico. Se todos confirmarem seus votos (mesmo que a ministra Rosa vote contra a presunção), as prisões automáticas são todas inconstitucionais e ilegais.

Raciocinemos: se a prisão após decisão de segundo grau é possível, então, por lógica, há casos em que ela não ocorrerá, porque não necessária. Logo, para ela acontecer, devem estar presentes os requisitos que permitem a prisão antes do julgamento. Se o réu não os tiver e ingressar com recurso especial e/ou extraordinário, então poderá aguardar em liberdade. Simples assim. Isso está implícito no voto do ministro Teori no HC 126.292 e no voto do ministro Fachin, que aponta, inclusive, para o efeito suspensivo que pode ser dado ao recurso especial ou até mesmo ao extraordinário, tudo previsto no Código de Processo Civil de 2015.

Na medida em que apenas os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso querem a automaticidade — eu levantei essa questão e foi repetida no voto do ministro Gilmar Mendes no julgamento do HC de Lula —, tem-se que, para vingarem as prisões determinadas sem fundamentação, será necessário que o STF construa nova maioria, obrigando o próprio ministro Fachin a endurecer ainda mais o seu voto. Somente se o Supremo tiver seis votos pela automaticidade é que, por exemplo, a prisão de Lula poderá ser mantida. Só que disso surge um problema. Se o STF assim decidir, qualquer decisão de segundo grau ou decisões em instancia única (prefeitos, deputados) acarretarão — sempre — prisão direta, sem choro nem vela. Esses são os danos colaterais. Todos serão presos.

Restará, então, o consolo, recordando o abade Arnoldo de Amaury: “Prendam-nos todos; a deusa da justiça saberá cuidar dos seus”. Afinal, todo condenado é um herege jurídico. A Constituição, a Bíblia do Direito, já não protegerá os neocátaros.

Fonte: CONJUR

(*)Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Lei 13.491/2017 fez muito mais do que retirar os militares do tribunal do júri (*)

Aury Lopes Jr.(*)

Foi com bastante perplexidade que a comunidade jurídica recebeu a Lei 13.491/2017, recentemente sancionada e que amplia a competência da Justiça Militar Federal e, como veremos, também da Justiça Militar estadual.

Indo de encontro a toda uma tendência de esvaziamento da jurisdição militar (inclusive, em muitos estados, é recorrente a polêmica sobre a extinção da Justiça Militar estadual[1]) para que ela se ocupe apenas daqueles crimes em que existe uma real afetação do interesse militar. Há décadas a jurisprudência consagrou que não basta ser crime militar, praticado por militar e em alguma das situações do artigo 9º do CPM, é preciso que exista a "efetiva violação de dever militar ou afetação direta de bens jurídicos das forças armadas"[2] ou uma "situação de interesse militar"[3]. Sem dúvida tal critério deverá ser revisto, diante da ampliação da competência a seguir explicado.

Nessa mesma perspectiva, em 1996, a Lei 9.296 — posteriormente incorporada no artigo 125, parágrafo 4º da Constituição —, atendendo a um reclame de organismos nacionais e internacionais de defesa de direitos humanos, altera o CPM para que os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis fossem julgados pelo tribunal do júri. A nova lei expressamente determina:

Art. 9º

II. (...)

§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

(...)

Significa dizer que a lei cria um tratamento diferenciado conforme o militar seja estadual ou membro das Forças Armadas. O policial militar estadual — em atividade — que cometa crime doloso contra a vida de civil segue sendo julgado no tribunal do júri. A nova lei atinge apenas os militares do Exército, Marinha e Aeronáutica que, nas chamadas "missões de garantia da lei e da ordem" (as conhecidas ocupações nas favelas cariocas e outras missões de "segurança pública") cometam crimes dolosos contra a vida de civis. Nesse caso, eles serão julgados na Justiça Militar Federal, e não no tribunal do júri. É verdade que parte da doutrina e inclusive da jurisprudência do STM já sustentava que a competência do júri só se aplicaria à Justiça Militar estadual, fazendo uma leitura literal e restritiva do artigo 125, parágrafo 4º da Constituição. Contudo, também é verdade que esse desvio de função das Forças Armadas, para exercerem um policiamento urbano "a la carte", é algo novo, posterior à mudança do texto constitucional. A aplicação por analogia (ou interpretação extensiva se preferir) do artigo 125, parágrafo 4º da CF aos militares das Forças Armadas, diante dessa nova situação, também seria plenamente sustentável.

Mas, agora, a nova lei veio para enfrentar o problema e tomar uma clara posição (na contramão do caminho já construído, repetimos) no sentido de que o militar das Forças Armadas que, nas operações de garantia da lei e da ordem (leia-se: cláusula genérica, vaga e imprecisa), cometer crime doloso contra a vida de civil será processado e julgado na Justiça Militar Federal. Já o policial militar estadual permanece sendo julgado no tribunal do júri. Eis aqui mais um ponto polêmico: cria-se uma clara diferenciação no tratamento dos militares agindo em idêntica situação. E se, em uma operação conjunta, um policial militar estadual e um membro das Forças Armadas cometerem um crime doloso contra a vida de um civil em uma abordagem, como ficará o processo e julgamento? Haverá cisão, pois o militar estadual será julgado na Justiça comum estadual, no tribunal do júri; e o militar das Forças Armadas será julgado na Justiça Militar Federal.

Sigamos.

A tendência de limitação da competência das Justiças militares é estancada, e rompido o paradigma vigente, com uma completa inversão do tratamento legal. Iniciou-se uma perigosa "militarização da segurança pública", como muito bem definiu e explicou Leonardo Marcondes Machado, com as Forças Armadas sendo chamadas de forma cada vez mais rotineira (e por maior tempo) para exercer efetivo policiamento urbano e repressão (seletiva) de crimes, desnaturando completamente sua natureza e missão. Sob o pretexto de atuação excepcional e para “garantia da lei e da ordem”, o que temos assistindo é a utilização das Forças Armadas em verdadeiro desvio de função, numa tentativa desesperada da União (e dos estados que solicitam) de enfrentar a violência urbana crescente (que, como se sabe, decorre de fatores complexos em que, além da repressão, é imprescindível uma anamnese séria das causas), especialmente por causa de uma política antidrogas que se mostra equivocada.

Noutra dimensão, os tribunais militares tampouco se justificam em tempo de paz, devendo ter sua atuação realmente limitada aos crimes militares, quando praticados por militares e diante de um real e peculiar interesse militar. Do contrário, é violação do juiz natural.

Mas, na contramão de tudo isso, vem a Lei 13.491/2017, que inicia por retirar do tribunal do júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares das Forças Armadas em situações de verdadeiro “policiamento urbano” (situações previstas no parágrafo 2º, incisos I, II e III do artigo 9º do CPM). Mas a nova lei vai muito além: há uma outra modificação muito preocupante e que não está sendo repercutida, que é a nova redação do inciso II do artigo 9º do CPM. Antes, o artigo 9º, II do CPM assim dispunha:

II. os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: (...).

Com essa redação, o legislador determinava que a Justiça Militar julgaria os militares (nas situações de atividade ou interesse militar definidos nas alíneas “a” a “f”) pela prática dos crimes previstos no CPM, "embora também o sejam com igual definição na lei penal comum". Com isso, estavam afastados da competência da Justiça Militar os crimes previstos em leis penais especiais e, portanto, não contemplados no CPM. Eram os clássicos exemplos dos crimes de abuso de autoridade, tortura, associação para o tráfico, organização criminosa etc., todos crimes não previstos no CPM, mas apenas em leis penais extravagantes e que eram julgados na Justiça comum. Se houvesse conexão entre um crime militar e outro previsto em lei especial, haveria uma cisão: o crime militar seria julgado pela Justiça castrense, e o crime não previsto no CPM seria julgado na Justiça comum (estadual ou federal, conforme o caso).

Agora, a nova redação do inciso II é muito mais ampla:

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados.

Significa dizer que a Justiça Militar (federal ou estadual) agora poderá julgar os crimes previstos no CPM e na legislação penal (comum e especial/extravagante). Dessa forma, há uma ampliação significativa da competência das Justiças militares estaduais e federal, que passarão a julgar crimes não previstos no CPM, tais como os anteriormente citados. Já existe, inclusive, quem sustente que os crimes previstos na Lei Maria da Penha, quando praticados por militar, também estariam submetidos à Justiça Militar. Isso, a nosso ver, é um exagero, na medida em que esbarra na absoluta falta de interesse militar, afetação de bens militares ou aderência à atividade militar.

Existiu, portanto, um gravíssimo retrocesso. Não só pela falta de estrutura e condições de investigar e julgar tantos crimes, mas também porque alcança crimes não afetos diretamente às atividades militares. Também cria o risco de efetivo corporativismo, especialmente em relação a crimes como abuso de autoridade e tortura, onde em geral existe uma percepção e valoração por parte dos militares que é completamente distinta da população civil acerca da gravidade e tipificação dessas condutas. Há o risco concreto de um entulhamento das Justiças militares para julgar crimes que não deveriam a ela ser afetos, inclusive com o agravante de que isso vai se operar de forma imediata. Não podemos esquecer que a lei processual penal no tempo é regida pelo princípio da imediatidade, de modo que muitos processos atualmente em andamento na Justiça comum poderão (ou melhor, deverão!) ser imediatamente enviados para a respectiva Justiça Militar.

Dessarte, também está superada a Súmula 172 do STJ, que dispunha que "compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço". Perdeu sentido.

Enfim, a nova lei vai muito além da questão da competência do júri. Representa uma significativa ampliação da competência das Justiças militares da União e dos estados, que agora terão de dar conta de uma imensa demanda para a qual não estão preparadas e tampouco foram criadas. Esse entulhamento exigirá um sustancial investimento na estrutura das Justiças militares e também na própria investigação preliminar no âmbito militar, o que dificilmente ocorrerá a médio prazo. Como se trata de lei processual penal, com aplicação imediata — inclusive para os processos em curso, repita-se —, é evidente que esse deságue inesperado de processos irá gerar grande impacto na administração da Justiça Militar.

Como consequência, é previsível a (de)mora processual e o aumento da sensação de impunidade/corporativismo. Particularmente, pensamos que, no âmbito dos crimes contra a vida, o julgamento no tribunal do júri seria até mais favorável aos militares do que a Justiça castrense. Contudo, no que tange aos demais tipos penais — especialmente o abuso de autoridade, tortura, porte ilegal de armas e outros próprios do ofício —, talvez o tratamento não corresponda ao que se espera em termos de efetividade, por uma questão de percepção diferenciada da tipicidade e dos limites das causas de exclusão da ilicitude.

De qualquer forma, em linhas gerais, entendemos que essa ampliação da competência representa um retrocesso, além de desnecessária e completamente inadequada para o nível de evolução democrática que se atingiu (ou se imaginou ter atingido...).

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[1] Nos termos do artigo 125, parágrafo 3º da CF, lei estadual poderá criar (ou extinguir) a Justiça Militar estadual, a partir de proposta do Tribunal de Justiça: "A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes".

[2] Expressão usada Elmir Duclerc, Curso básico de Direito Processual Penal, Lumen Juris, 2006, v.2, p. 12.

[3] Sobre a competência em matéria penal e um aprofundamento da temática, remetemos o leitor para nossa obra Direito Processual Penal, 14ª edição, Editora Saraiva, 2017.

(*)Doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Fonte: CONJUR