A 5ª Turma do STJ decidiu, no último dia 22 de junho, um raro caso de continuidade delitiva em caso de estupro, negando habeas corpus a um réu que foi condenado pela Justiça de Mato Grosso do Sul a 15 anos, um mês e 15 dias de reclusão, em regime fechado, por violação ao art. 213, c/c art. 224, alínea a, e art. 214, c/c arts. 224, alínea a, e art. 214, c/c arts. 224, alínea a, e 71 (três vezes), ambos c/c art. 69, todos do Código Penal.
O réu W.S.J.S. foi condenado pela pela 1ª Turma Criminal do TJ daquele Estado que, ao apreciar a apelação criminal nº 2007.035430-6, apenas excluiu a majorante disposta no art. 9º da Lei nº 8.072/90,mantendo a sentença repressiva prolatada nos autos da ação penal nº 042.07.001749-4, da comarca de Rio Verde de Mato Grosso do Sul.
A 5ª Turma enfrentou duas questões. Primeira: saber se, com o advento da Lei nº. 12.015/2009, há continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo Código), agora reunidos em uma única figura típica (arts. 213 e 217-A do CP).
Assim, entendeu o relator que primeiramente se deveria distinguir, na natureza do novo tipo legal, se ele seria "um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo".
O voto afirmou que, na espécie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetração; ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. "Assim, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo)".
A 5ª Turma debateu que "seria inadmissível reconhecer a fungibilidade (característica dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetração".
Pela maioria dos votos, ficou reconhecido que "a fungibilidade poderá ocorrer entre os demais atos libidinosos que não a penetração, a depender do caso concreto".
Segundo o relator, "conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos e, dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, parágrafo único, do CP, poderá, eventualmente, configurar-se continuidade".
Há outras hipóteses discorridas no voto. "Se o réu constranger a vítima a mais de uma penetração (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior".
A 5ª Turma concluiu que "a execução de uma forma nunca será similar à de outra, pois são condutas distintas".
O relator originário é o ministro Jorge Mussi, que ficou vencido; o redator para acórdão será o ministro Felix Fischer. Por maioria, o julgamento afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de estupro em relação ao atentado violento ao pudor. O acórdão ainda não está disponível. (HC nº 104.724-MS).
{Fonte: Site Espaço Vital}
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