A votação acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não viola qualquer dispositivo constitucional. Concluíram desta forma os demais ministros presentes à sessão: Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.
O recurso foi proposto pelo bacharel João Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o exame para inscrição na OAB seria inconstitucional, contrariando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício das profissões, entre outros.
Votos
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.
Primeiro a seguir o voto do relator, o ministro Luiz Fux apontou que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. “Parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da prática jurídica”, disse.
Para Fux, manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos. “Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade”, reiterou. Para o ministro, a forma como o exame é produzido atualmente é uma “falha” que acarretará, no futuro, “a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB”.
Antes, porém, ele afirmou que o exame em si é a medida adequada à finalidade a que se destina, ou seja, a “aferição da qualificação técnica necessária ao exercício da advocacia em caráter preventivo, com vistas a evitar que a atuação do profissional inepto cause prejuízo à sociedade”. Luiz Fux ressaltou que o desempenho da advocacia por um indivíduo de formação deficiente pode causar prejuízo irreparável e custar a um indivíduo a sua liberdade, o imóvel em que reside ou a guarda de seus filhos.
“Por essas razões, existe justificação plausível para a prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva no caso interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas do advogado”, disse. Ele complementou que “fere o bom senso que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para o controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição nesse ponto a mera atividade sancionatória”.
Também acompanhando o relator, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). O Estatuto da Advocacia, acrescentou ela, foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse.
Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski disse que se aplica ao caso a chamada “teoria dos poderes”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Reza essa tese que, quando se confere a um órgão estatal determinadas competências, deve-se conferir-lhe, também, os meios para executá-las.Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento.
No mesmo sentido, segundo ele, o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.
Por seu turno, o ministro Ayres Britto destacou que o fato de haver, na Constituição Federal, 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.
Ele citou, entre tais passagens constitucionais, o artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Portanto, segundo Ayres Britto, o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “uma salvaguarda social”.
O ministro ressaltou, também, o artigo 133 da CF, uma vez que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Também se manifestando pelo desprovimento do RE, o ministro Gilmar Mendes disse que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem uma justificativa plena de controle. No seu entender, tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.
Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso.
Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas.
Ainda de acordo com o ministro Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil" – exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator.
Os ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator.
Fonte: Site do STF
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