Processo de Individualização da Pena

Os alunos que iniciam o estudo do Direito Penal têm muita curiosidade a respeito do processo de individualização e dosimetria da pena. Por isso, elaborei o texto abaixo que pretende, de forma singela, sem adentrar em questões mais ‘discutíveis’ deste tema, esclarecer o processo aos meus bisbilhoteiros alunos!

O processo de individualização da pena ocorre em três momentos distintos: ao tempo do processo legislativo – oportunidade na qual são escolhidos os fatos puníveis e a eles são cominadas as respectivas sanções; ao tempo do processo penal – momento em que o juiz, ao sentenciar condenando o acusado, concretiza a pena abstratamente considerada, aplicando-a ao caso concreto; e, por fim, a individualização executória, que ocorre no momento do cumprimento da sanção penal aplicada.

A individualização judicial decorre do poder discricionário do juiz e está fundada no seu livre convencimento que, não obstante, precisa estar motivado e, também, limitado pelas disposições impostas pela legislação.

O cálculo da pena rege-se pelo artigo 68 do Código Penal Brasileiro (CPB), e é operado em três fases distintas que caracterizam o chamado Sistema Trifásico.

Num primeiro momento o juiz calcula a chamada pena base, que se orienta pela avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB; depois, passa a fixação da pena provisória, sopesando as circunstâncias legais, agravantes e atenuantes genéricas; por fim, busca alcançar a pena definitiva, fazendo incidir as causas especiais de aumento e de diminuição – majorantes e minorantes.

Pena-base: quando todas as operadoras do artigo 59 forem favoráveis ao réu, a pena pode ficar no mínimo prevista; se alguma das circunstâncias for desfavorável, a pena deverá afastar-se do mínimo; se, contudo, as circunstâncias forem desfavoráveis, deve-se aproximar a pena do termo médio.

Pena-provisória: nesse momento o juiz analisa as circunstâncias legais genéricas, agravantes e atenuantes. Nenhuma pode deixar de ser valorada, ainda que seja invocada pela defesa, bastando que esteja evidenciada e provada nos autos, já que se trata de direito subjetivo do réu tê-las reconhecidas no caso concreto.

Pena-definitiva: terceira e última fase da aplicação da pena, nela o juiz analisa a presença das causas especiais de aumento ou de diminuição (majorantes e minorantes). Havendo mais de uma delas serão as mesmas consideradas em “cascata”, incidindo umas sobre as outras. Primeiro computam-se as de aumento; depois, as de diminuição. A concorrência de mais de uma causa de aumento ou diminuição contida na parte especial do CPB cria para o juiz a possibilidade de limitar-se o aumento ou a diminuição a uma só, prevalecendo a que mais aumente ou diminua. As previstas na parte geral do CPB, contudo, deverão incidir todas. Assim, a pena será tornada definitiva.

Por fim, o magistrado deve manifestar-se sobre a possibilidade de substituição da pena (artigo 44 do CPB) ou sobre a suspensão da sua execução (artigo 77 do CPB/157 da Lei 7210/89 – Lei de Execução Penal).