A proteção penal das Licitações e dos Contratos Administrativos – Parte II

Atualizado às 16h47'

Comentários aos tipos penais da Lei 8666/93

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora  das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3(três) a 5(cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O crime se verifica quando o agente público – servidor público ( aquele que exerce, mesmo que transitoriamente, ou sem remuneração, cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público) – se desobriga, desrespeita ou desatende as determinações legais da Lei  8666/93 no que pertine à dispensa ou inexigibilidade da licitação, cujas hipóteses estão expressamente elencadas nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal.

Saliente-se que o parágrafo único também prevê a punição para o terceiro, administrado que, não sendo funcionário público, é o beneficiário da dispensa da licitação indevidamente concedida.

Nesse caso, só haverá responsabilidade se o terceiro, particular, tiver concorrido para a ilegalidade da dispensa, a fim de, com essa atitude, realizar contrato com o Poder Público. Ou seja, o sujeito ativo deste delito é a pessoa que, para contratar com o Poder Público, participou da ilegalidade, obrando no sentido de a mesma se efetivar, a fim de beneficiar-se, ao final, da dispensa ilegal.

O crime se consuma, nesta hipótese, com o resultado efetivo, qual seja, a celebração do contrato com a administração pública.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenão de 2(dois a 4(quatro) anos, e multa.

A hipótese criminosa tem lugar quando o sujeito ativo – que é participante da licitação -  impede ou burla o objetivo próprio da licitação – seu caráter competitivo - seja por intermédio de acordo prévio, ou através de qualquer outro mecanismo, para beneficiar-se ou beneficiar a terceiros que sejam interessados.

O crime, como no tipo penal antecedente, só é punível a título doloso, ou seja, o firme propósito de fraudar para obter vantagem para si ou para terceiros, em face da adjudicação do objeto da licitação.

Os ajustes ou combinações que o agente realiza podem se destinar a obstaculizar o caráter competitivo da licitação porque conferem, desde logo, a vitória a um dos licitantes ou, também, podem criar regras oficiosas que acabam por gerar prejuízo a um dos participantes, de modo a que, com isso, se promova facilidades ao outro. 

Além disso, a consumação ocorre quando o sujeito realiza ações para frustar ou fraudar, independentemente da obtenção da vantagem para si ou para terceiro, o que faz com que o delito seja considerado formal.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena – detenção de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e multa.

Trata-se de tipo penal de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada não ultrapassa dois anos e, assim, a competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal, conforme dispõe a Lei 9099/95

Caracteriza-se pela prática do sujeito ativo – servidor público, não se olvide -  que advoga, pleiteia interesses privados em detrimento aos interesses da Administração pública, dando causa, por esse proceder, à instauração de licitação ou contrato administrativo que, depois, acabe por ser invalidado pelo Poder Judiciário.

Trata-se, portanto, de verdadeira ‘advocacia administrativa’ ou seja, crime tipificado também no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 321 que, aqui, será  afastado, em face do Princípio da Especialidade, permitindo, por isso, aplicação deste artigo 91 na hipótese de o patrocínio se referir à licitação ou contrato administrativo.

Nesta modalidade delituosa o agente público, valendo-se da sua função, defende interesses privados, criando condições para que terceiro contrate com a administração pública ou, pelo menos, que seja aberta licitação para que este terceiro possa dela participar.

É crime doloso e material que exige celebração do contrato administrativo ou, pelo menos, abertura do procedimento licitatório, posteriormente invalidado por ato judicial.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação  ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor  do adjuficatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no artigo  121 desta Lei:

Pena – detenção, de 2(dois) a 4(quatro) anos, e multa

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente  concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

O crime se configura pela prática de quatro condutas distintas: admitir (aceitar); possibilitar (tornar viável ou possível) e dar causa (originar) e, também, pagar (satisfazer um débito). Assim, o servidor público – sujeito ativo  -  poderá realizar o tipo tanto por intermédio de conduta positiva (comissão) ou negativa (omissão).

Se de qualquer modo o agente aceitar, tornar viável, ou originar quaisquer alterações ou facilidades em benefício do adjudicatário, sem ter autorização legal, seja no ato convocatório da licitação ou no contrato, estará incidindo no crime em comento.

Também cometerá o delito o funcionário público que satisfazer o débito, efetuando o pagamento da fatura em data anterior a da sua vigência.

O crime é punível a título de dolo, e se consuma com a prática dos atos indicados pelos verbos do tipo penal.

A inteligência completa do tipo penal só é possível através da consulta a própria Lei 8666/93 porque, como se vê, trata-se a norma incriminadora de ‘norma penal em branco’, ou seja, precisa ser complementada, para sua inteligência, pelas normativas de natureza não penal da lei referida.

Acrescente-se, quanto ao parágrafo único, que o contratado que tenha auxiliado no processo de licitação fraudulento também incide em comportamento criminoso.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e multa.

Três são os verbos do tipo penal: impedir (obstaculizar), perturbar (criar entraves, atrapalhar) ou fraudar (utilização de artifícios e ardis).  O crime, assim, se perfaz tanto por intermédio de condutas comissivas, quanto por omissão.  O servidor deve ter a intenção de  lesar o Estado, através do estorvo ao processo licitatório.  Além disso, o crime é considerado de menor potencial ofensivo, sendo competente para o processo e julgamento o Juizado Especial Criminal, tudo conforme Lei 9099/95.


Lei também:

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