QUESTÕES DO EXAME DA OAB – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
PADRÃO DE RESPOSTA -
PEÇA PROFISSIONAL (LFG)
Enunciado
Diogo está sendo regularmente processado pela prática dos
crimes de violação de domicílio (artigo 150, do CP) em concurso material com o
crime de furto qualificado pela escalada (artigo 155, § 4º, II, do CP). Isso
porque, segundo narrou a inicial acusatória, no dia 10/11/2012 (sábado), Diogo
pulou o muro de cerca de três metros que guarnecia a casa da vítima e, então,
após ingressar clandestinamente na residência, subtraiu diversos pertences e
valores, a saber: três anéis de ouro, dois relógios de ouro, dois aparelhos de
telefone celular, um notebook e quinhentos reais em espécie, totalizando
R$9.000,00 (nove mil reais).
Na audiência de
instrução e julgamento,
realizada em 29/08/2013
(quinta-feira), foram ouvidas
duas testemunhas de acusação que, cada uma a seu turno, disseram ter
visto Diogo pular o muro da residência da vítima e dali sair, cerca de vinte
minutos após, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua vez, não apresentou
testemunhas. Também na audiência de instrução e julgamento foi exibido um DVD
contendo as imagens gravadas pelas câmeras de segurança presentes na casa da
vítima, sendo certo que à defesa foi assegurado o acesso ao conteúdo do DVD,
mas essa se manifestou no sentido de que nada havia a impugnar.
Nas imagens exibidas em audiência ficou constatado (dada a
nitidez das mesmas) que fora Diogo quem realmente pulou o muro da residência e
realizou a subtração dos bens. Em seu interrogatório o réu exerceu o direito ao
silêncio.
Em alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia
de sentença prolatada cerca de uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado
definitivo, portanto), onde se condenou o réu pela prática, em 25/12/2012
(terça- feira), do crime
de estelionato. A
defesa, em alegações finais, limitou-se a falar do princípio
do estado de inocência, bem como
que eventual silêncio do réu não poderia importar-lhe em prejuízo. O Juiz,
então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de
violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado
pela escalada. Para a dosimetria da pena o magistrado ponderou o fato de que
nenhum dos bens subtraídos fora recuperado. Além disso, fez incidir a
circunstância agravante da reincidência, pois considerou que a condenação de
Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O total da condenação foi
de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e multa à
proporção de um trigésimo do salário mínimo. Por fim, o magistrado, na
sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro benefício legal,
haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A sentença foi
lida em audiência.
O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às informações
descritas no texto, deve apresentar o recurso cabível à
impugnação da decisão,
respeitando as formalidades legais
e desenvolvendo, de
maneira fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve
ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)
O examinando deverá elaborar um recurso de apelação, com
fundamento no artigo 593, I do CPP, apenas. A petição de interposição deverá
ser endereçada ao Juiz da Vara Criminal.
As razões do recurso deverão ser endereçadas ao Tribunal de
Justiça. No mérito, o examinando deve alegar que:
(i) O crime de violação de domicílio deve ser absorvido pelo
delito de furto qualificado, pois configurou um crime- meio, essencial à
execução do crime-fim, que era o furto qualificado. Assim, deve ser excluída a
condenação pelo delito de violação de domicílio, restando, apenas, o delito de
furto qualificado;
ii) Não há que se falar em reincidência, nos termos do
artigo 63, do CP. Note-se que o delito em análise não foi praticado após o
trânsito em julgado de condenação anterior. Uma simples sentença condenatória
não tem o condão de gerar reincidência;
(iii) Levando em
conta o afastamento
do delito de
violação de domicílio,
bem como o
afastamento da circunstância agravante
da reincidência, o réu fará jus à diminuição da pena e consequente modificação
de seu regime de cumprimento, passando do semi-aberto para o aberto, nos termos
do artigo 33, §2º, c, do CP;
(iv) Levando em conta o afastamento da reincidência,
verifica-se que o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do CP.
Ao final, o examinando deverá elaborar os seguintes pedidos:
(i) Absolvição do crime de violação de domicílio;
(ii) Afastamento da circunstância agravante da reincidência;
(iii) Consequente diminuição da pena;
(iv) Consequente fixação do regime aberto para cumprimento
de pena;
(v) Substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos.
Levando em conta o comando da questão, que determina datar
as peças com o último dia do prazo cabível para a interposição, ambas as
petições (interposição e razões do recurso) deverão ser datadas do dia
03/09/2013.
PADRÃO DE RESPOSTA –
QUESTÃO 1
Enunciado
Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua
esposa, é parado em uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe
que seu carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado,
multas vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo
será rebocado para o depósito. Após determinar a parada do veículo, o policial
solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia diversos
outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas.
Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação,
fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem jogo. Vou oferecer cem reais pra
ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá?”. O que Gustavo não sabia,
entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutara e,
tão logo acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é preso em
flagrante. Atordoado, ele pergunta: “O
que eu fiz?”, momento em que o policial que efetuava o flagrante responde:
“Tentativa de corrupção ativa!”.
Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as
informações descritas no enunciado, responda justificadamente, aos itens a
seguir.
A) É correto
afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa? (Valor:
0,70)
B) Caso o
policial responsável por
fiscalizar os documentos,
observando a situação
irregular de Gustavo, solicitasse quantia em dinheiro para
liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo) responderia
por corrupção ativa? (Valor: 0,55)
O mero “sim” ou “não”, desprovido de justificativa ou mesmo
com a indicação de justificativa inaplicável ao caso, não será pontuado.
Gabarito comentado
A questão objetiva extrair do examinando conhecimento acerca
do iter criminis e dos crimes praticados por particular contra a administração
pública.
Nesse sentido, relativamente à alternativa “A”, o examinando
deve lastrear sua resposta no sentido de que o delito de corrupção ativa
(artigo 333 do CP) é crime formal que não admite, via de regra, a modalidade
tentada (exceto, como exemplo recorrente na doutrina, se o crime for praticado
via escritos). Além disso, levando em conta a narrativa do enunciado, percebe-se
que o delito em análise sequer teve o início da execução e, muito menos,
atingiu a consumação. Isso porque a corrupção ativa somente se consuma com o
efetivo oferecimento ou promessa de vantagem indevida, o que não ocorreu no
caso narrado. Consequentemente, a conduta levada a efeito por Gustavo é
atípica.
No que se refere a alternativa “B”, por sua vez, o
examinando deve indicar que caso Gustavo pagasse a quantia solicitada pelo
policial ele não responderia por corrupção ativa pelo simples fato de que tal
conduta sequer está descrita no tipo penal do artigo 333 do CP, configurando,
portanto, fato atípico.
PADRÃO DE RESPOSTA –
QUESTÃO 2
Enunciado
Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional,
nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu
chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão
pela qual ele decide subtraí-lo.
Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura
fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida
por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenções. Com ela,
Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a
escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.
Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica
localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros.
Apenas nesse momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido.
Eles acham estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não
era comum a realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais
militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os
policiais conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da
sala do chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a
Delegacia de Polícia.
Antônio, então, é denunciado e regularmente processado.
Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-se que a escultura
subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$
250,00 (duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC
(folha de antecedentes criminais) aponta que Antônio é réu primário.
Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as
exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois)
anos de reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de
chave falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP.
Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no
enunciado, responda aos itens a seguir.
A) É correto
afirmar que o crime de furto praticado por Antônio atingiu a consumação?
Justifique. (Valor: 0,40)
B) Considerando que
Antônio não preenche os requisitos elencados pelo STF e STJ para aplicação do
princípio da insignificância, qual seria a principal tese defensiva a ser
utilizada em sede de apelação? Justifique. (Valor:0,85)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A
simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Gabarito comentado
A questão trata do crime de furto e busca extrair do
examinando conhecimento específico sobre dois pontos importantes acerca do
tema: o momento consumativo do delito e a incidência do privilégio. A primeira
indagação tem cunho eminentemente teórico, enquanto a segunda é de caráter
prático, pois exige que o examinando saiba interpretar informações dadas no
enunciado e, a partir delas, identificar a incidência do privilégio, o que será
capaz de reduzir significativamente a resposta penal a ser dada ao personagem
da questão. Nesse sentido, para fazer jus aos pontos relativos ao item “A” o
examinando deve responder afirmativamente, indicando que o furto atingiu a
consumação. Com efeito, diversas teorias existem sobre o momento consumativo do
crime de furto, sendo certo que a predominante, tanto na doutrina quanto na
jurisprudência dos Tribunais Superiores, é a Teoria da Amotio, segundo a qual a
consumação ocorre quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo
que num curto espaço de tempo – tal como ocorreu no caso narrado -,
independentemente de deslocamento ou posse
mansa e pacífica da
coisa. Também merece destaque,
embora não seja o
entendimento majoritário, reflexão sobre o momento consumativo do crime
de furto narrado no enunciado com a adoção da Teoria da Ablatio. Perceba-se que
ainda assim a resposta seria a mesma: o furto foi consumado. Isso porque, para
aqueles que adotam a Teoria da Ablatio, o furto consuma-se quando o agente,
depois de apoderar-se da coisa, consegue deslocá-la de um lugar para o outro –
fato que, da mesma forma, foi narrado no enunciado. Cabe ressaltar que a Banca
Examinadora, com o intuito de privilegiar a demonstração de conhecimento
jurídico, aceitará como justificativa correta ambas as fundamentações acima
expostas, sem perder de vista que os Tribunais Superiores adotam a Teoria da
Amotio. Pelo mesmo motivo, entretanto, não será pontuada a resposta que traga
apenas a afirmativa “sim”, desprovida de qualquer justificativa ou mesmo com
justificativa equivocada.
No tocante ao item “B”, para que receba a pontuação
respectiva, o examinando deve indicar que de acordo com a questão,
desconsiderando a argumentação no sentido de aplicação do princípio da
insignificância (que pelo próprio enunciado afigura-se como inaplicável), a
principal tese defensiva deve ser o reconhecimento do furto qualificado e
privilegiado (artigo 155, § 2º, c/c artigo 155, § 4º, III, ambos do CP). Isso
porque a qualificadora da utilização de chave falsa possui natureza objetiva,
sendo compatível com o furto privilegiado, que é de ordem subjetiva. O
reconhecimento do furto privilegiado ou mínimo deve ser o argumento defensivo
em sede de apelação por trazer vários benefícios a Antônio como a substituição
da pena de reclusão pela pena de detenção, a diminuição da pena de um a dois
terços ou aplicação da pena de multa. Cabe destacar que há muito tempo a
controvérsia sobre a possibilidade de furto privilegiado e qualificado foi
superada, existindo diversos julgados tanto no STF quanto no STJ sobre o tema.
Inclusive, o próprio STF, no Informativo 580, manifestou-se sobre a
possibilidade de tal combinação, sendo, portanto, a melhor tese defensiva.
PADRÃO DE RESPOSTA –
QUESTÃO 3
Enunciado
Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional
de Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri, Espanha, transportando três
tabletes de cocaína. Quando já havia embarcado na aeronave, foi
"convidado" por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e
acompanhá-los até o local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi
solicitado a Jeremias que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram
encontrados, dentro da capa que
acondicionava suas pranchas
de surf, três
tabletes de cocaína.
Por essa razão,
Jeremias foi processado e, ao
final, condenado pela Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional
de entorpecentes.
Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi
expedido o mandado de prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento
prisional sujeito à administração estadual, já que em Arroizinhos não há
estabelecimento prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista
que Jeremias preenchia os demais requisitos previstos na legislação, seu
advogado deseja requerer a mudança para regime prisional menos severo.
Responda de forma fundamentada, de acordo com a
jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores: Qual Justiça é competente
para processar e julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25)
A mera indicação da Súmula não pontua.
Gabarito comentado
Não obstante Jeremias ter sido condenado pela Justiça
Federal, a competência para o processamento do pedido é da Justiça Estadual,
haja vista que Jeremias cumpre pena em estabelecimento sujeito à jurisdição
ordinária; daí a transferência de competência da execução penal para a Justiça
Estadual, conforme preceitua a Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça.
SÚMULA 192 - Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado
a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou
Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração
estadual.
PADRÃO DE RESPOSTA –
QUESTÃO 4
Enunciado
Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a
instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os
requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da
pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao
argumento de que o artigo 2º, § 1º, da lei
8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena
privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio
artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da
sentença.
À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.
A) Cabe ao advogado
de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado
exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60)
B) Com relação ao
tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível
a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos?
(Valor: 0,65)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A
simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Gabarito comentado
A questão objetiva extrair do examinando conhecimento
atualizado acerca da jurisprudência do STF.
Nesse sentido, relativamente ao item A, a resposta deve ser
lastreada no sentido de que cabe, sim, impugnação ao regime inicial fechado,
fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Isso
porque o STF, no HC 111.840/ES, declarou inconstitucional a previsão, na Lei
dos Crimes Hediondos, da exigência da fixação do regime inicial fechado. Na
oportunidade a Corte se manifestou no sentido de que a definição do regime
deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração. A CRFB/88 contemplaria as restrições
aplicadas à Lei nº 8.072/90, dentre as quais não estaria a obrigatoriedade de
imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Tal
posicionamento vem sendo reiterado pela Suprema Corte, sendo certo que a
fixação do regime inicialmente fechado deve conter uma fundamentação em
concreto, sob pena de ofensa à individualização da pena.
No tocante ao item B, devemos observar que o STF, no HC
97.256/RS, decidiu que o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é
inconstitucional ao vedar a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos. Após a reiteração do entendimento pela Suprema Corte
foi editada a resolução nº 5 do Senado com o seguinte teor: “artigo 1º - É
suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.” Desta forma, é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, desde
que o réu preencha os requisitos do artigo 44, do CP.
Fonte: Site FGV
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