Prova Prático Profissional OAB/RS - Arguição de Nulidade - Teses

Como sabem, domingo aconteceu a 2º. Fase da prova da OAB, cuja questão prático profissional (peça processual) disponibilizei aos leitores. Como prometi, estou retornando para tecer breves comentários acerca das teses que poderiam ser argüidas para sustentar a absolvição do acusado, em Memoriais Defensivos, peça que deveria ser elaborada pelos candidatos.

De acordo com o “caso”, o réu foi citado e apresentou, no prazo legal – que é de 10 dias – de próprio punho – visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família – resposta à acusação, arrolando testemunha, tudo conforme explicita o artigo 396 do Código de Processo Penal.

Aqui, nesta passagem, encontra-se a primeira razão para argüir-se a nulidade processual pela ausência de resposta do acusado – ou defesa preliminar – eis que, uma vez demonstrada pela acusado a impossibilidade de contratar advogado, o juiz deveria proceder de acordo com artigo 396-A, parágrafo segundo do CPP,  nomeando defensor para o oferecimento da defesa, concedendo vistas dos autos a este, pelo prazo de 10 dias.

A regra insculpida neste artigo 396 e 396-A e seus parágrafos mostra-se totalmente compatível com os princípios e garantias assegurados pela Constituição Federal.  O réu, nessa fase processual, merece estar representando por advogado – por ele constituído ou nomeado (defensor público ou dativo).

Assim, hoje, após a reforma processual fruto das alterações promovidas pela Lei 11709/2008, a defesa preliminar, ou resposta do acusado é obrigatória. A lei deixa muito claro que o juiz deve nomear defensor, para a situação em que o réu não o constitua – ainda mais quando declara que não tem condições de fazê-lo sem prejuízo de seu sustento. Trata-se, assim de dispositivo legal – este do artigo 396-A parágrafo segundo – imperioso, que contém norma cogente, evidenciando que esta etapa de resposta preliminar seja de fato cumprida.

Ora, a resposta inicial, assim, nesse contexto, é ato de defesa – porque através dela, inclusive, pode alcançar-se a absolvição sumária (artigo 397 do CPP) e, portanto, indispensável, devendo ser oferecida pelo defensor do acusado – constituído ou nomeado. É certo, pois, que sem a apresentação dessa resposta o processo não pode prosseguir.

A defesa preliminar é um “munus” a ser exercido eficazmente no processo, em qualquer de suas fases, inclusive nessa inicial e, por isso mesmo, é providência obrigatória. Particularmente no caso concreto da prova da OAB, em que o Estado de Necessidade poderia ser arrazoado – com boas chances de êxito para a absolvição sumária - pela existência manifesta da exclusão da ilicitude - note-se que o réu é pedreiro, ganha um salário mínimo por mês, sustenta esposa, outros filhos menores, atrasa, mas paga a pensão do filho e, ainda, sofre de problemas cardíacos que lhe determinam gastos significativos com a compra de medicamentos - não se pode admitir tenha sido superada essa fase, da forma como foi, ao arrepio das normas processuais e constitucionais.

Assim, a ausência de resposta do acusado, por defensor técnico, ofende a legislação processual e, também, ataca o Princípio da Ampla Defesa. Não pode haver dúvida de que a ausência da resposta traz prejuízos ao acusado, pelo cerceamento de defesa a que se viu submetido, visto não ter podido, de forma adequada e conforme previsão legal, exercer o seu direito de resposta, em evidente ataque aos dispositivos da lei processual – já indicados – e artigo 5º., inciso LV da Constituição Federal. Indiscutível, no caso, o vício processual e constitucional, que prejudica e ataca, também, o Princípio do Devido Processo Legal.

Por isso mesmo configura-se, na hipótese da prova da OAB, nulidade absoluta do processo, de acordo com a Súmula 523 do STF que estatui: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” e, também, com base no disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Essa, portanto, a primeira justificativa para a preliminar de Nulidade cabível no caso em comento.

Mas não é só. Há, ainda, outra justificativa para a decretação de Nulidade.

 Sustenta o artigo 564: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

e) a citação do réu para ver-se processado, o seu interrogatório, quando presente...”

Como se depreende da leitura da hipótese descrita na questão da prova, na audiência, depois da oitiva das testemunhas, o juiz recusou-se a interrogar o réu, mesmo diante do pedido do mesmo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes para o julgamento da causa.

Mais uma vez a nulidade se faz presente, por atenção ao previsto no artigo 564, III “e” acima indicado.

Além disso, o interrogatório do acusado está previsto como providência a ser adotada pelo juiz por ocasião da audiência de instrução e julgamento – conforme estabelece o artigo 400 do CPP.

Ora, o interrogatório é um ato de defesa, é momento privilegiado para o acusado manifestar-se no processo, dando a sua versão sobre os fatos, apontando as questões relevantes na produção da prova, exercitando sua autodefesa, que é, também,  assegurada constitucionalmente. Ao acusado se concede, pelo interrogatório, o direito de aliar sua autodefesa à defesa técnica do seu advogado.

Essa a segunda justificativa para sustentar a preliminar de Nulidade.

Voltarei ao tema para explicitar as possíveis teses defensivas a serem utilizadas no mérito da causa.