(*) Republicado, a pedido - post de 31 de agosto de 2012
Pesquisa que realizei junto ao site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina me permitiu acessar à integra do acórdão.
Nele consta que a exordial acusatória (queixa) menciona que os querelantes são estudantes do curso de Direito da UNOESC de Xanxerê e no primeiro semestre do ano letivo de 2005, cursaram a matéria de Filosofia Geral, ministrada pelo querelado.
Foi aplicada prova, denominada G-2, e quando publicado o
resultado final do semestre, os querelantes tomaram conhecimento de que
deveriam prestar o exame - G-3 -, porquanto não obtiveram êxito em alcançar a
média na matéria.
Ocorre que ambos fizeram a referida prova em dupla, com
parceiros diferentes, e não poderiam ter ficado em exame e suas duplas terem
conseguido aprovação na matéria. Ao indagarem ao professor, ora querelado,
passaram a sofrer constrangimentos consistentes no fato de que deveriam se
submeter às suas investidas sexuais para serem aprovados, inclusive sem
necessidade de realização do fatídico exame G-3
O professor foi condenado, porque julgada parcialmente procedente a queixa, à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao disposto
no artigo 216-A do Código Penal, por duas vezes.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária.
Como não há, na doutrina, unanimidade acerca da possibilidade de reconhecer-se relação de ascendência funcional entre professores e alunos, preferindo a maioria dos doutrinadores sustentar a ausência dessa relação entre esses protagonistas, a decisão do Tribunal de Santa Catarina - que não é recente, posto que data de 2008 - constitui importante jurisprudência que merece seja conhecida por aqueles que se debruçam sobre o estudo do direito penal.
Nela o desembargador relator referencia a doutrina de Luis Regis Prado, que advoga a tese de que "na ascendência, elemento normativo do tipo, não se
exige uma carreira funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência,
de respeito e até mesmo de temor reverencial (v.g. relação professor-aluno em
sala de aula)" (Luiz Regis Prado apud CUNHA, Rogério Sanchez. Direito
penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 232, sem
grifos no original).
Com base na prova existente nos autos, e o entendimento doutrinário esposado, aliado ao fato de ser o querelado professor dos querelantes e pró-reitor da Universidade, considerou o desembargador que o professor valeu-se da sua condição de ascendência (condição de mando) para constranger seus alunos com intuito de obter vantagem sexual.
Leia, abaixo, a íntegra do acórdão
Processo:
2008.041038-4 (Acórdão)
Relator:
Moacyr de Moraes Lima Filho
Origem:
Xanxerê
Orgão
Julgador: Terceira Câmara Criminal
Data:
22/09/2008
Juiz Prolator:
Maira Salete Meneghetti
Classe:
Apelação Criminal
Apelação
Criminal n. 2008.041038-4, de Xanxerê
Relator: Des.
Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO
CRIMINAL - ASSÉDIO SEXUAL - ART. 216-A DO CÓDIGO PENAL - RELAÇÃO DE ASCENDÊNCIA
- PRÓ-REITOR/PROFESSOR E ALUNOS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE
COMPROVADAS - PALAVRAS DAS VÍTIMAS ALIADAS A OUTROS DEPOIMENTOS - NÃO
PROVIMENTO DO RECURSO.
"Na
ascendência, elemento normativo do tipo [art. 216-A], não se exige uma carreira
funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência, de respeito e até
mesmo de temor reverencial (v.g. relação professor-aluno em sala de aula)"
(Luiz Regis Prado).
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2008.041038-4, da
comarca de Xanxerê (2ª Vara), em que é apelante Nestor Fernandes da Silva, e
apelada A Justiça, por seu Promotor e outros:
ACORDAM, em
Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas
de lei.
RELATÓRIO
Na comarca de
Xanxerê, Fabiano Ozelame e Murilo Sergio Soligo ofertaram queixa-crime contra
Nestor Fernandes imputando-lhe as condutas descritas nos arts. 214, 216-A, c/c
artigo 61, II, letra "g" e artigo 226, II e III, todos do Código
Penal.
Narra a
exordial acusatória que os querelantes são estudantes do curso de Direito da
UNOESC de Xanxerê e no primeiro semestre do ano letivo de 2005, cursaram a
matéria de Filosofia Geral, ministrada pelo querelado.
Foi aplicada
prova, denominada G-2, e quando publicado o resultado final do semestre, os
querelantes tomaram conhecimento de que deveriam prestar o exame - G-3 -,
porquanto não obtiveram êxito em alcançar a média na matéria.
Ocorre que
ambos fizeram a referida prova em dupla, com parceiros diferentes, e não
poderiam ter ficado em exame e suas duplas terem conseguido aprovação na
matéria. Ao indagarem ao professor, ora querelado, passaram a sofrer
constrangimentos consistentes no fato de que deveriam se submeter às suas
investidas sexuais para serem aprovados, inclusive sem necessidade de
realização do fatídico exame G-3 (fls. 2/9).
Processado e
instruído o feito, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente a
queixa-crime condenando o querelado à pena de 2 (dois) anos de detenção, em
regime inicial aberto, por infração ao disposto no artigo 216-A do Código
Penal, por duas vezes.
A pena
privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (fls.
199/209).
Irresignada, a
defesa apela, postulando a absolvição ao argumento de que as provas são insuficientes a embasar o édito condenatório
e que a pretensão dos querelantes era um acordo financeiro. Acrescenta que não
foi levado em conta os depoimentos das secretárias que a tudo assistiram, além
de as avaliações sequer foram juntadas aos autos.
Subsidiariamente,
postula a desclassificação do delito para importunação ofensiva ao pudor, pelo
reconhecimento de crime continuado e redução da prestação pecuniária fixada
(fls. 238/248).
As
contra-razões foram ofertadas pela manutenção da sentença (fls. 250/263 e
284/289).
Nesta Corte, a
Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Humberto Francisco
Scharf Vieira, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls.
284/289).
VOTO
Pretende o
querelado a reforma da sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos de
detenção, em regime aberto, pelo delito de assédio sexual, inserto no art.
216-A do Código Penal, por duas vezes.
O presente
recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
motivo pelo qual deve ser conhecido.
A
materialidade ficou demonstrada pelas declarações convincentes das vítimas
(fls. 2/9 e 14/15), aliadas aos demais elementos de prova (declarações
testemunhais às fls. 84/100).
Como
reiteradamente decidido, o assédio sexual, na maioria das vezes, não deixa
vestígios, consubstanciando-se a materialidade na prova testemunhal,
principalmente na palavra firme e coerente das vítimas, tornando-se
prescindível o exame pericial.
Nesse sentido,
extrai-se dos julgados desta Corte em casos assemelhado:
"ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - DELITO
QUE NORMALMENTE NÃO DEIXA VESTÍGIOS -PALAVRA DA VÍTIMA SUFICIENTE PARA EMBASAR
O ÉDITO CONDENATÓRIO QUANDO CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS -
VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA DEVIDAMENTE
RECONHECIDA" (Apelação Criminal n. 2004.016647-8, de São Carlos, rel. Juiz
Jânio Machado, j. 31/8/2004, sem grifos no original).
Quanto à
autoria, esta também se mostra incontroversa nos autos, apesar de o apelante ter
negado as imputações que lhe foram feitas (fls. 16 e 42/44).
Entretanto,
como já se afirmou alhures, o depoimento das vítimas são enfáticos ao afirmar
que foram assediados pelo acusado.
As testemunhas
ouvidas no processo, embora não tenham presenciado diretamente as investidas do
apelante, foram uníssonas em afirmar já terem ouvido comentários na
Universidade sobre a preferência sexual do querelado e de suas investidas
contra alunos do sexo masculino, de vários cursos.
A testemunha
Evandro Noiran do Amarante, declarou que:
"trabalhou
na Universidade por vários anos sendo que entre 1999 e 2000 como professor e
depois até 03/01/05 como Técnico Administrativo, com exercício na Pró-Reitoria,
sendo subordinado do querelado; sobre os fatos narrados na queixa-crime tem a
dizer que ouviu comentários nos corredores da Universidade, visto que era
corrente o comentário de que o querelado assediava sexualmente alunos do sexo
masculino, inclusive funcionários; o depoente também reside na cidade de
Xanxerê há mais de trinta anos e também sabe de comentários da própria
comunidade que tal situação era de conhecimento geral; certa ocasião telefonou
para o depoente uma amiga sua de nome Sirlei Boffi, aluna do querelado, a qual
comentou com o depoente que ouviu comentários pelos corredores da Universidade
que os querelantes não estiveram na Universidade para fazer a prova, a qual se
realizou posteriormente no gabinete do querelado, sendo que inclusive ela
comentou que teria até ocorrido 'passamento de mão na coxa'; sempre ouvia
comentários de o querelado assediar outros homens, sendo que inclusive um
professor da Universidade comentou com o depoente a esse respeito,
queixando-se, sendo o nome José Pedro Cabrera Cabral [...] o depoente, que era
assistente do querelado e com ele trabalhava nos cursos de extensão da
Universidade, certa ocasião fizeram viagem à Lages, sendo que no hotel o
querelado agarrou a força o depoente, pretendendo que o depoente mantivesse
relação sexual consigo; o depoente deixou de trabalhar na Universidade dois
anos depois desse fato; conhece Janete Tombini e Elizane Malaguti, as quais
trabalhavam na Universidade no mesmo setor do depoente; ouviu comentários na
cidade especificamente em relação ao fato descrito na inicial, sendo que as
pessoas comentavam que o querelado tinha sido mandado embora da Universidade em
razão desse fato" (fls. 84/85).
Maycon André
Paterno, também aluno do querelado, afirmou que:
"é colega
de curso, do mesmo semestre, dos querelantes; o depoente fez uma prova G=2
aplicada pelo querelado, em conjunto com Fabiano, sendo que a nota também foi
dada em conjunto e foi 7,5, se não se engana; o depoente não ficou em G-3, mas
Fabiano sim; soube por Fabiano que ele procurou o querelado para falar a
respeito e num primeiro momento não foi atendido; o próprio depoente acompanhou
Fabiano na segunda vez, sendo que também não foram atendidos; depois Fabiano
comentou com o depoente que o querelado apresentou a prova de G-3 completa para
Fabiano assinar, fazendo-lhe propostas de que mantivesse relação sexual com
ele, sendo que Fabiano inclusive comentou que o querelado teria tentado passar
a mão no peito de Fabiano; quando o depoente ingressou na Universidade, logo
nos primeiros dias, ouviu comentários dos demais colegas de que não deveria
permanecer sozinho com o querelado em sala de aula, dada a sua preferência
sexual; certa ocasião, num intervalo de outra aula, o depoente, Fabiano e
Maycon Imbes, que era outro colega de curso, foram até a sala de outro
professor, sendo que ao que se recorda, o querelado ou lá já estava ou depois
chegou sendo que passou a fazer brincadeiras com o depoente e os colegas do
tipo 'é a sua barbinha ou a sua linguinha que faz mais sucesso' referindo-se ao
depoente; acha que também o querelado se referiu dessa forma ao cabelo do outro
colega e ao peito de Fabiano; tais comentários do querelado fizeram o depoente
acreditar na versão que Fabiano havia lhe contado; sabe que Fabiano foi
aprovado na disciplina; não sabe bem, mas acha que Fabiano chegou a marcar um
encontro com o querelado, que acabou não acontecendo, numa noite, em frente a
Caixa Econômica [...] também Murilo comentou com o depoente que ficou em G-3 e
sentiu-se injustiçado; comentou que fez a prova na sala do querelado, sendo que
também referiu que foi assediado sexualmente por ele, mas não deu detalhes;
tanto na sala de aula quanto dentro da Universidade e da própria comunidade,
várias pessoas perguntaram ao depoente se era verdade que o policial, Fabiano,
teria sofrido assédio sexual pelo querelado [...] a prova de G-2 feita em
conjunto com Fabiano, era única e foi entregue com o nome dos dois ao
professor; a nota de G-1 não foi em conjunto e o depoente não sabe qual foi a
nota de Fabiano e também não se recorda qual foi a sua; não sabe a média da
nota de Fabiano e também não se recorda da sua" (fls. 86/87).
No mesmo
sentido, o depoimento de Rodger Peterson Hilmann (fl. 88), Edi Rosa da Silva
(fl. 98) e Dinara Gonçalves Tessari, também professora e Coordenadora do Curso
de Pedagogia da Universidade, a qual, inclusive, acrescentou em suas
declarações que certa ocasião, em oportunidade em que se encontravam no mesmo
hotel do querelado, seu marido sofreu assédio deste, que ousou "colocar a
mão na perna dele e disse 'ah, que coxas grossas você tem!" (fl. 99).
Não fosse todo
este contexto, a testemunha Wilson Jair Gerhard, indicada pelo apelante,
afirmou que "(...) ouviu comentários que o querelado seria
homossexual" (fl. 131).
Ademais, as
testemunhas Elisande Malagutti e Janete Tombini Tortado, ex-secretárias da
Universidade, ao contrário do alegado pela defesa, não negaram a ocorrência dos
fatos, enquanto que a primeira foi evasiva, a segunda afirmou não ter
acompanhado atentamente o desenrolar das provas, não podendo dizer se o
professor conversou com os alunos, ora apelados (fls. 136/139).
Não obstante,
o fato é que o Magistrado acolheu a versão que lhe pareceu mais verossímil.
Extrai-se da
doutrina do saudoso Júlio Fabbrini Mirabete:
"Adotou a
lei o princípio do livre convencimento (ou livre convicção, ou da verdade real),
segundo o qual o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, não
ficando adstrito a critérios valorativos e apriorísticos e é livre em sua
escolha, aceitação e valoração [...] Fica claro, porém, que o juiz está
adstrito às provas dos autos, não podendo fundamentar qualquer decisão em
elementos a eles estranhos: o que não está nos autos não está no mundo (quod
non est in actis non est in mundo). É livre, porém, quando se guia pela crítica
sã e racional; a lógica, o raciocínio, a experiência etc. o conduzirão nesse
exame e apreciação. Por isso se fala no princípio da persuasão racional na
apreciação da prova (GRECO, Vicente. Ob. cit. p. 191, 348-349). Como o juiz
deve fundamentar a decisão (art. 381, III), fala-se no princípio do livre convencimento
motivado" (Código de Processo Penal interpretado, 7. ed., São Paulo:
Atlas, 2000. p. 414/415).
Assim,
perfeitamente caracterizado o delito de assédio sexual descrito no art. 216-A
Código Penal: "constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena - detenção
de 1 (um) a 2 (dois) anos".
Para a
configuração desse delito,
"é
indispensável que haja a referida superioridade, ou seja, de poder, decorrente
de uma relação administrativa ou de uma ascendência própria de cunho
trabalhista. Refere-se a lei aos que estão relacionados em razão de emprego,
cargo ou função pública (v. item 327.1) ou particular, tendo como sujeito ativo
o superior hierárquico, de direito administrativo, ou empregadores, patrões,
chefes de serviço etc. na relação trabalhista, e sujeito passivo o subordinado
administrativo ou o empregado" (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código penal interpretado,
2. ed., São Paulo: Atlas, 2001. p. 1.473).
Especificamente
sobre o caso em análise, extrai-se da doutrina:
"'Superior
hierárquico, como elemento normativo do tipo, é condição que decorre de uma
relação laboral, tanto no âmbito da Administração Pública como da iniciativa
privada, em que determinado agente, por força normativa ou por contrato de
trabalho, detém poder sobre outro funcionário ou empregado, no sentido de dar
ordens, fiscalizar, delegar, ou avocar atribuições, conceder privilégios (v.g.,
promoção, gratificação etc.), existindo uma carreira funcional, escalonada em
graus.
"'Na
ascendência, elemento normativo do tipo, não se exige uma carreira funcional,
mas apenas uma relação de domínio, de influência, de respeito e até mesmo de
temor reverencial (v.g. relação professor-aluno em sala de aula)" (Luiz
Regis Prado apud CUNHA, Rogério Sanchez. Direito penal: parte especial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 232, sem grifos no original).
Dessa forma, o
fato de o apelante ser professor dos apelados e pró-reitor da Universidade,
valeu-se de sua condição de ascendência (condição de mando) para constranger
seus alunos com o intuito de obter vantagem sexual.
Pelos motivos
expostos, impossível a desclassificação pretendida para o delito de
importunação ofensiva ao pudor.
Com relação à
dosimetria aplicada pelo Magistrado a quo, verifica-se que foi fixada a pena
mínima para os delitos, que se tornaram definitivas, tendo em vista não
existirem agravantes ou atenuantes e, muito menos, causas de aumento ou
diminuição da pena.
A defesa
postula a aplicação da continuidade delitiva e não do concurso material.
Embora
semelhantes as maneiras de execução e atendida a condição temporal, os crimes
foram cometidos contra vítimas distintas, o que inviabiliza, também, o
reconhecimento da continuidade delitiva. Nesse norte: "havendo práticas
reiteradas de atentado violento ao pudor, e sendo as vítimas diferentes, outro
não pode ser o entendimento senão a aplicação do concurso material"
(Apelação Criminal n. 88.085220-5, de Anchieta, rel. Des. Genésio Nolli).
Cita-se,
ainda, precedentes de casos análogos:
"CRIMINAL.
HC. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS DIVERSAS. CONTINUIDADE DELITIVA.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. ORDEM DENEGADA.
"I. Esta
Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, já decidiu pela
impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva em crimes contra a
liberdade sexual contra vítimas diversas, hipótese em que se incide a regra do
concurso material.
"II.
Ordem denegada" (STJ, Habeas Corpus n. 65.380/SP, rel. Min. Gilson Dipp,
j. em 13/2/2007, DJU de 19/3/2007, p. 373).
Ainda:
"ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR - AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES COMPROVADAS PELAS
PALAVRAS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS,
AMPARADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS COLIGIDOS - CONDENAÇÃO MANTIDA
"(...)
CONCURSO MATERIAL - CRIMES PRATICADOS CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES -
IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (...)" (TJSC,
Apelação criminal n. 2007.024586-3, de Criciúma, rel. Des. Souza Varella, j.
9/10/2007).
Acerca da
redução do valor atribuído à prestação pecuniária, acolhe-se como razão de
decidir a manifestação do Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, DD. Procurador
de Justiça:
"Por fim,
nenhum reparo deve ser feito no quantum aplicado à prestação pecuniária
substitutiva, porquanto se mostra inverossímil que um professor universitário,
com título de mestre, não tenha condições de arcar com dita prestação, fixada
em quinze salários mínimos para cada querelante. Outrossim, não pode esquecer o
sentenciado que a substituição operada o fora em seu benefício; nada obsta que
não a cumpra, submetendo-se, consequentemente, à pena privativa de liberdade,
em regime aberto.
"Ademais,
eventual pedido de isenção no pagamento da prestação pecuniária ou permuta por
outra forma de pena alternativa pode ser requerido, a qualquer tempo, no juízo
da execução, mediante a devida fundamentação" (fls. 288/289).
À vista de
todo o exposto, nega-se provimento ao apelo.
Nos termos do
§ 2º do art. 201 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n.
11.690/2008, comuniquem-se as vítimas, acerca do conteúdo do presente acórdão.
DECISÃO
Ante o
exposto, decide a Câmara, por unanimidade de votos, negar provimento ao apelo.
O julgamento,
realizado no dia 26 de agosto de 2008, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr.
Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des.
Roberto Lucas Pacheco. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria Geral de
Justiça, o Excelentíssimo Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.
Florianópolis,
27 de agosto de 2008.
Moacyr de
Moraes Lima Filho
Relator
Gabinete Des.
Moacyr de Moraes Lima Filho
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
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