Os artigos 36 e 40, VII, da Lei 11343/06 – A majorante do custeio para o tráfico e o crime de custeio do tráfico de drogas

O artigo 36 da Lei 11343/06 estabelece como criminosa a conduta de quem financia ou custeia a prática dos crimes de tráfico de drogas e tráfico de maquinário, previstos estes nos artigos 33 e 34 do mesmo diploma legal, cominando pena de reclusão de 8 a 20 anos, além do pagamento de 1.500 a 4.000 dias multa. A previsão contida neste artigo 36 foi introduzida por ocasião da entrada em vigor da ‘nova’ lei de drogas, já que até então, aquele que financiasse ou custeasse o tráfico de drogas ou de maquinários, respondia pelo mesmo crime que o traficante.

Desde logo a doutrina e a jurisprudência passaram a compreender que a contribuição financeira que serve para a tipificação do delito deve ser de tal ordem relevante que, em sua falta, a prática do comércio reste improvável.

Além disso, para reconhecer-se o custeio, a prática do sustento precisa ser revestida da habitualidade, ou seja, é condição para a sobrevivência do tráfico sendo, portanto, reiterada e rotineira.

A Lei 11343/06, para além da previsão autônoma do crime de custeio para o tráfico – art. 36 - também elencou, dentre as possibilidades de majorantes para os crimes de drogas, um aumento de pena de 1/6 a 2/3 para a hipótese de o agente financiar ou custear a prática do crime – Artigo 40, inciso VII.

A aplicação deste artigo 40, inciso VII, não pode concorrer, por óbvio, com a aposição do artigo 36, por inaceitável ‘bis in idem’.

Por isso a única maneira de conciliar a majorante com os demais comportamentos criminosos é considerar-se que, se o custeio é uma prática habitual e reiterada, há o crime autônomo do artigo 36; porém, se o financiamento for meramente ocasional, há aplicação da regra contida no artigo 40, VII.

Sobre o tema é interessante anotar que nessa semana a Comissão de Constituição e Justiça aprovaram ajuste no texto da Lei 11343/06 a fim de corrigir “dispositivo que determina que um crime seja agravante dele mesmo”.

Na verdade o que se pretende excetuar, no substitutivo da Comissão de Segurança Pública, em proposta do deputado Ademir Camilo é a retirada da referência ao artigo 36, caput, da redação do artigo 40, que lista as circunstâncias agravantes para os crimes de tráfico de drogas e de maquinários. Na proposta do Deputado deverá ser inserido no artigo 40 um parágrafo único que torne explícito que o financiamento ou custeio dos crimes de tráfico não se aplica ao delito previsto no artigo 36, que é o delito de financiamento ou custeio para o tráfico.

Se o Projeto for transformado em lei se poderá cogitar, a partir de então, que uma vez existindo a prática de custeio para o tráfico, seja ele esporádico ou habitual, estará incorrendo o agente no delito previsto no tipo penal do artigo 36 da Lei 11343/06.

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