Brevíssimas anotações sobre as causas extralegais de exclusão da tipicidade*

1.    Princípio da Adequação Social

Diante de uma conduta socialmente aceita – ou pelo menos amplamente tolerada – o fato é materialmente atípico e, portanto, irrelevante para o Direito Penal, persistindo a possibilidade, contudo, de eventual conflito ser resolvido não no âmbito criminal, mas por intermédio de outros instrumentos, ou setores do direito.

A tutela penal – como se sabe – deve destinar-se apenas àqueles ataques (lesão ou ameaça de lesão) a bens jurídicos relevantes ( Princípio da Intervenção mínima ou da ‘ultima ratio’).

A proteção ao bem jurídico relevante é, assim, uma das finalidades do Direito Penal e, justo por isso, na avaliação da tipicidade, não basta apenas verificar a adequação do fato à norma (tipicidade formal), porque é também necessário realizar o juízo de tipicidade material (ou valorativa, ou conglobante) que considera fatores mais abrangentes do que aqueles alcançados pela tipicidade formal.

Pois o Princípio da Adequação Social é utilizado quando, mesmo estando-se diante de uma conduta formalmente típica, percebe-se ser a mesma desprovida de tipicidade material.

Ora, se um tipo penal é modelo de conduta proibida, não é possível interpretar esse tipo em situações nas quais as condutas são socialmente aceitas e adequadas e, portanto, lícitas.

Se uma conduta, embora típica formalmente, é adequada do ponto de vista social, sendo tolerada pela sociedade, reiterada pelo costume, não se pode reconhecer, nela, tipicidade material e, portanto, não se reconhece a tipicidade.

Veja-se, por exemplo, o que ocorre nos crimes de ato obsceno (quando alguém urina em via pública) ou na casa de prostituição (manutenção de local para o exercício da prostituição), cuja tipicidade formal está presente, porém, a adequação social em torno desses comportamentos, a tolerância social em relação a essas práticas, pode retirar a chamada tipicidade material.

Assim, por se constituírem condutas adequadas socialmente, não é possível considerá-las, em determinadas situações, como típicas.  Exatamente nesses contextos é que se fala no Princípio da Adequação Social como causa extralegal de exclusão de tipicidade, já que a conduta, mesmo sendo típica formalmente, não é considerada socialmente uma conduta criminosa – não há tipicidade material em face da adequação social.

O Princípio da Adequação Social é princípio que deve ser observado, no caso concreto, não estando, expressamente, previsto na legislação penal brasileira.

2.    Princípio da Insignificância ou Crime de Bagatela:

Segundo esse princípio é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se deseja punir e a intervenção penal.  Ou seja, o Direito Penal deve ser a ultima ratio (intervenção mínima) pois que esse ramo do direito só deve ser invocado quando outros setores não forem suficientes a solucionar os conflitos sociais, eis que somente os bens jurídicos relevantes (ameaçados ou ofendidos), merecem a tutela do Direito Penal.

O Princípio da Insignificância busca a não banalização do Direito Penal, a perda do caráter de intimidação que lhe é inerente, eis que sendo aplicado de forma irrestrita seria passível de vulgarização e perderia, assim, sua característica fundamental: de ser ramo intervencionista grave, destinado para à proteção de bens jurídicos fundamentais.

O crime de Bagatela, ou P. da Insignificância é construção doutrinária e jurisprudencial e, portanto, deve ser aplicado ao caso concreto, quando a lesão, o ataque a bem jurídico tutelado for tão pequeno, tão insignificante, que a intervenção do Direito Penal não se legitima.

3.    Consentimento do Ofendido:

A presença do consentimento da vítima, em algumas situações, afasta a tipicidade da conduta, porque na maioria dos tipos penais para configurar-se o fato típico exige-se a presença do dissenso da parte ofendida.

Assim, se uma pessoa consente em suportar uma lesão a um bem jurídico protegido – sendo ela capaz, tendo sido o consentimento legítimo e válido e o bem jurídico disponível – não se pode, em relação ao agente, se reconhecer conduta típica.

O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta à contrariedade do comportamento à norma jurídica, ainda que a conduta consentida possa, formalmente, estar adequada  a um modelo abstrato de proibição.

Por isso, para muitos, o consentimento do ofendido é, verdadeiramente, causa de exclusão da ilicitude. Porém, razões de política criminal têm indicado seja o instituto considerado como excludente de tipicidade.

* Apoio para realização de atividade em sala de aula