A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 129, leciona serem funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Além disso, o Código de Processo Penal, em seu artigo 257, aponta que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste código, assim como fiscalizar a execução da lei.
Por sua vez, o artigo 30 da Lei 7669/82 – Lei Orgânica do Ministério Público – dispõe que “cabe aos Promotores de Justiça, no exercício de suas atribuições do Ministério Público, além das previstas na Constituição Federal, na Constituição Estadual, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, nesta e em outras leis, participar, obrigatoriamente, das audiências dos processos de sua atribuição.” (inciso XI).
Como se vê, o monopólio da ação penal pública incondicionada pertence ao Ministério Público, eis que se trata de função institucional que lhe foi deferida pela Constituição Federal.
Justo por isso, no processo penal, a intervenção do Ministério Público deve dar-se em todos os seus termos, em todas as suas fases, depreendendo-se daí que o comparecimento do representante do Ministério Público às audiências designadas, assim como nos demais atos do processo, não se trata de faculdade, mas de obrigação.
Ensina Antônio Alberto Machado que “o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal pública e, por isso, reconhecido como o seu dominus litis; logo, pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade é mesmo indispensável a intervenção do órgão do Parquet em todos os atos relevantes do processo. Frise-se que o Ministério Público, além de parte, exerce também a função de custus legis no processo penal, daí a sua necessária intervenção em todos os atos processuais”. (Machado, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2009, página 439).
Ao se fazer ausente no processo penal de sua responsabilidade o representante do Ministério Público dá causa, inclusive, a nulidade processual, assim apontada no artigo 564 do Código de Processo Civil, pela falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de ação pública.
Guilherme de Souza Nucci doutrina que a intervenção do Ministério Público é obrigatória e, por isso, nas hipóteses em que é o titular da ação penal, a sua não intervenção causa nulidade absoluta. (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008, página 870).
Nesta mesma direção aponta Edilson Mougenot Bonfim, ao sustentar que “sendo o Ministério Público dominus litis da ação penal pública, deve o representante do Parquet intervir em todos os atos da ação por ele intentada, sob pena de nulidade absoluta” (Bonfim, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
379).
Acrescente-se, ainda, a observação de Heráclito Antônio Mossin quando assinala que “se o ato processual realizar-se sem que o Ministério Público seja intimado, ou em sendo não compareça, quer justificando ou não sua ausência, há de distinguir ambas as situações catalogadas na matéria examinada: se a ação for pública plena ou condicionada (art. 24 do CPP), a nulidade será insanável; se a ação penal for privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP), a nulidade será relativa (...)” (Mossin, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal. São Paulo: Manole, 2005, p. 1046)
De igual teor pondera Eduardo Espínola Filho que “assenta-se esta nulidade, atendendo ao interesse da Justiça pública, em ter o seu representante funcionando, efetiva e constantemente, numa ação, na qual o poder público deve promover a responsabilidade do infrator penal, e dada a possibilidade de dano ou prejuízo, resultante da falta dessa intervenção” (Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado.
A ausência do Ministério Público nas audiências da fase probatória se constituiu, portanto, em omissão que influiu, diretamente, na apuração da verdade substancial, e na decisão da causa. E nem mesmo as justificativas de ausência do órgão acusador por estar em outra audiência no mesmo horário é válida para afastar a responsabilidade da sua presença, pois esta situação enseja substituição por outro membro do Ministério Público, ou o adiamento da audiência, pois que a participação do Promotor é essencial para a validade de todo o ato processual de instrução criminal. Não é demais refletir que a ausência do órgão acusador nas audiências designadas por estar participando de outras audiências no mesmo horário, fere o Princípio da Igualdade, denotando certa preferência ou escolha, ainda que aleatórias e involuntárias, privilegiando alguns processos em detrimento de outros.
E ainda que o juiz não se mostre inerte, amorfo e omisso, o seu protagonismo não supera, nem substituiu a exigência legal da presença do Ministério Público.
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