A proteção penal das Licitações e dos Contratos Administrativos – Parte III

Comentários aos tipos penais da Lei 8666/93

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar  a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2(dois) a 3(três) anos, e multa.

O tipo penal faz referência a conduta de quem mostra, evidencia o que estava às escondidas, ou em segredo. Assim, quem divulga as informações de um procedimento licitatório estará cometendo a conduta típica. A princípio, qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo do delito (em sua primeira figura), muito embora alguns doutrinadores compreendam que  apenas o funcionário público possa ser agente dele, por ser detentor das informações sigilosas da licitação.

Quanto à segunda parte do tipo penal – no que refere ao verbo proporcionar – qualquer pessoa poderá ser autora do crime, que se consubstancia quando há instigação para que alguém devasse as informações pretendidas.

O tipo penal de ocupa de proteger o segredo, o sigilo, que é exatamente aquilo que se deve assegurar aos licitantes.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – detenção, de 2(dois) a 4(quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

O crime ocorre quando uma pessoa – qualquer que seja – consegue arredar da licitação um licitante, utilizando violência, grave ameaça ou fraude.

Também incorrerá no delito aquele que seja responsável pelo afastamento por haver oferecido vantagem.

Nesse caso, salienta o parágrafo único que:

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Daí que se o licitante aceita a vantagem para manter-se fora do processo licitatório, ele também passará a incidir em comportamento delituoso.

Porém, na situação do parágrafo único, não estão contemplada aquelas na qual o licitante se afasta por violência, grave ameaça ou fraude. Nesse caso, o licitante é, também, vítima.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I.                   elevando arbitrariamente os preços;

II.                vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada  ou deteriorada;

III.             entregando uma mercadoria por outra;

IV.             alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V.                tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena – detenção, de 3(três) a 6(seis) anos, e multa.

Trata-se, a hipótese de um verdadeiro ‘estelionato’ praticado pelo licitante, visando causar prejuízo a Fazenda Pública, por intermédio de fraude no processo licitatório. É exigível o dano, à administração pública, o que torna o crime material.

 A conduta que tende a proporcionar prejuízo pode ser qualquer uma das elencadas nos incisos I a V, sendo que com relação o primeiro (I) e ao último (V) existe quem sustente sobre sua inconstitucionalidade. O primeiro, por ferir o artigo 5º, inciso XXII, que garante o direito de propriedade, além de atentar, também, contra a livre concorrência, prevista constitucionalmente no artigo 170, inciso IV; o segundo, pelas mesmas razões, já que o licitante deve ser livre para propor o preço que entender adequado, já que cabe ao Estado a decisão de aceitar, ou não, aquela proposta.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – detenção de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e multa.

Há o crime quando o servidor público aceita ou formaliza contrato com quem  não esteja adequadamente ajustado às condições exigidas pela processo.  Se a empresa ou profissional com que a Administração pretende contratar for considerada inidônea, não há qualquer razão para que ela possa participar do certame.

Neste tipo penal, o parágrafo único permite que seja sujeito ativo do crime seja aquele profissional que, declarado inidôneo, insiste na contratação pelo poder público. Assim dispõe:

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena – detenção, de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e multa.

Pratica o delito capitulado neste dispositivo penal o sujeito – servidor público – que cause dificuldades, embaraços à inscrição de qualquer dos licitantes nos registros cadastrais.

O crime é formal, e mesmo que não haja obtenção da vantagem, o delito já se constitui com a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal.

Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, tal como o dispositivo anterior , aplica-se a lei 9099/95, sendo possível, assim, os benefícios nela previstos, como a transação penal, por exemplo.

Art. 99. A pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Como se observa da redação desta norma, e em face do princípio da especialidade, está afastado a previsão do artigo 49 do Código Penal Brasileiro. Assim, não são aplicáveis a estes crimes os critérios do dia-multa.

Segundo o parágrafo primeiro, os índices referidos no caput do artigo 99 não poderão ser inferiores a 2%, nem superiores a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Também conforme o parágrafo segundo, o produto da arrecadação da multa reverterá em benefício da Fazenda Federal, Estadual, Municipal ou Distrital, conforme seja o caso.


Leia:

A proteção penal das Licitações e dos Contratos Administrativos - Parte I


A proteção penal das Licitações e dos Contratos Administrativos - Parte II