Por Jorge Bheron
Rocha e Rômulo de Andrade Moreira(*)
Esta semana surgiu uma polêmica acerca de um acórdão do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que supostamente teria sido
absolvido um réu acusado de tráfico por portar arma para se defender dos
concorrentes. Alguns sites passaram a criticar ferrenhamente a decisão,
inclusive afirmando, com forte dose de sarcasmo, que “o bandido tem direito a
portar uma arma para a sua defesa contra os outros bandidos de outras facções,
pois necessita pela atividade de risco que pratica”[1].
Há se pedir aos Doutores formados na Universidade Facebook
da Internet que leiam o inteiro teor do acórdão, ou melhor, consultem um
criminalista para entender exatamente seus fundamentos e razões, para, só
então, concordar ou discordar da decisão,
também fundamentadamente.
Ademais, fora publicado por um promotor de justiça e
professor de Direito Penal em sua página nas redes sociais que tal decisão
seria “a banana comendo o macaco” ou o “poste urinando no cachorro”.
Bem, após a leitura atenta da decisão, iniciemos por fazer
um breve resumo do caso: (i) ACUSADO PRESO com drogas e com arma de fogo; (ii)
DENUNCIADO como incurso no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da
Lei 11.343/2006, art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, e art. 180. caput, do CP,
na forma do art. 69, caput, do CP; (iii) CONDENADO pelo artigo 33, caput,
combinado com seu parágrafo 4º, e combinado também com o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06, e pelo artigo 14, caput, da Lei 10.826/03 e ABSOLVIDO
do artigo 180, caput, do Código Penal; (iv) MP RECORREU para condenar também no
artigo 180, caput, do Código Penal.
Ao analisar o caso, o TJRS entendeu que não cabia CONDENAÇÃO
do acusado no PORTE DE ARMA do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (e,
consequentemente, deveria ser ABSOLVIDO O ACUSADO deste delito), por considerar que, na análise do caso
concreto, ficou comprovado que “o armamento constituía ferramenta destinada à
prática do tráfico”, e não delito autônomo.
Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da
droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no
mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga,
evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não
sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.”
(STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)
Nas hipóteses como esta analisada pelo TJRS, o emprego da
arma para fins de intimidação geral e asseguramento do comércio ilícito de
estupefacientes constitui a (e atrai a aplicação da) CAUSA DE AUMENTO prevista
no art. 40, IV do chamada Lei Antidrogas.
Contudo, por respeito ao Contraditório Substancial e à Ampla
Defesa, e à necessária CONGRUÊNCIA entre os fatos narrados na denúncia e a
sentença (Correlação), também o Tribunal decidiu que não poderia o condenar o
réu na citada CAUSA DE AUMENTO porque não houve por parte do Ministério Público
a individualização da conduta neste tocante.
De fato, a narrativa acusatório levada a efeito pelo membro
do Ministério Público em sua peça inaugural não demonstrou ter sido o crime de
tráfico perpetrado com com emprego de arma de fogo para fins intimidatórios
difusos ou coletivos. A peça delatória se ateve, tão-somente, a descrever os aspectos
elementares do tipo penal que caracteriza o mero porte da arma previsto no art.
14 do Estatuto do Desarmamento, o que impedia, e impede, o julgador de “poder
presumir o envolvimento do artefato bélico com a prática do tráfico”, conforme
alertaram os Desembargadores no decisum.
Como se sabe, esta questão diz respeito ao princípio da
correlação entre a acusação e a sentença que é uma “garantia constitucional
assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe
imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. (…) O
princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais
relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via
constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na
medida em que se descreve, com pormenores, um episódio criminoso atribuindo-o a
alguém, a denúncia fixa os limites de atuação do Juiz, que não poderá decidir
além ou fora da imputação. A sentença espelha, portanto, a imputação,
refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção na imagem significa
uma ofensa ao princípio da correlação e acarreta a nulidade da sentença. É
fundamental a existência de correlação entre a acusação e sentença, princípio
que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa.”[2]
Mesmo Júlio Fabbrini Mirabete já afirmava que “deve haver
uma correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia ou na queixa, ou
seja, entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado. Esse
princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais
relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância
dos dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão. Não pode o
Juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi acusado ou por fato mais
grave, proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.”[3]
Complementando tal lição, ensina Benedito Roberto Garcia
Pozzer que “a exigência da correlação entre acusação e sentença constitui
poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal.
Verificada a discordância entre a acusação, fática ou jurídica, e os fatos
comprovados, procede-se a correção pelo acusador, restabelecendo o
contraditório e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar é regra sequencial,
lógica e inafastável, no processo de conhecimento da espécie. Afinal, o mínimo
a ser exigido, em qualquer Estado Democrático de Direito, é permitir ao acusado
ser julgado, tão-só, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve
oportunidade de se defender.”[4]
De fato, a denúncia, quanto à arma de fogo, assim narra o
representante do Ministério Público:
“Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado
portava 01 (um) revólver da marca Taurus, calibre 38, de uso permitido,
numeração NL161232, n.º infratambor 6635, municiado com 06 (seis) projéteis, e
12 (doze) cartuchos, intactos, do mesmo calibre (auto de apreensão da fl. 18),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
(…)ao avistarem uma viatura da Brigada Militar, empreenderam
fuga, sendo logo abordados; na revista, o acusado foi flagrado portando, na
cintura, a arma de fogo supra, municiada com seis cartuchos, e trazendo
consigo, dentro de uma mochila de cor preta, marca Adidas, carregada nas
costas, a droga referida e os 12 cartuchos calibre 38, intactos, além da
quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais).”
Observa-se, portanto, que a denúncia de limita a tentar
caracterizar apenas os elementos constitutivos do tipo pela do porte da arma de
fogo, descrevendo a conduta tipificada do art. 14, caput, do Estatuto do
Desarmamento, com o fim de demonstrar a subsunção do fato à norma, tentando
caracterizar a tipicidade objetiva formal do delito.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da não
aplicação concomitante da Causa de Aumento do art. 40, IV e do Porte de Arma de
Fogo, tendo em vista que os âmbitos de proteção relativamente aos bens
jurídicos são diversos. Segundo a jurisprudência segura dos Tribunais
Superiores, deve ser reconhecido a majorante do crime de tráfico quando a arma
for utilizada para garantir a traficância dos estupefacientes, enquanto que, de
outra banda, o crime do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, deve ser
reconhecido quando houver desígnios autônomos entre a traficância e o porte da
arma.
Senão vejamos:
4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento
para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo,
em que o agente porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento
do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar
concomitantemente arma de fogo de uso restrito. 5. Não há como aplicar-se a
causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n.
11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n.
10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas não foi
praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em
questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo
de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico.
(STJ – HC 261601 / RJ Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – SEXTA TURMA – DJe
19/12/2013).
Ocorre que, para a caracterização do crime de porte de arma
de fogo perseguido pelo Ministério Público, o membro do Parquet teria que ter
demonstrado que haviam desígnios autônomos entre a mercancia ilícita de
entorpecentes e o sobredito porte, ou seja, que o ato de portar a arma se dava
independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra
concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública.
Não sendo demonstrada esta autonomia de desígnios, e em
sendo encontrada a arma e seu emprego no mesmo contexto fático do comércio de
drogas ilícitas, a majorante do o emprego da arma para fins de garantia da
atividade criminosa de tráfico previsto no art. 40, IV, a Lei 11.343/2006
absorve o ilícito do porte de arma do art. 14, caput, da lei 10.826/2003, pois
este é um crime meio para o crime fim caracterizado por aquele.
Neste sento do STJ:
“3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma
pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve
ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de
entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse
caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de
drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma
de fogo e aquelas relativas ao tráfico.”
(STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)
Entretanto, conforme se pode verificar durante a instrução
probatória, ficou demonstrado, segundo o Tribunal, que “mochila carregada por
Anderson, além das drogas, havia também outras munições (que ao total chegaram
a dezoito). Aliás, porque havia munições na mochila é que se mostra ainda mais
inconsistente a versão pessoal do réu, no sentido de que pegou a arma apenas
dentro de casa, para se proteger da polícia.”
Tendo em vista que, na narrativa dos fatos empreendida pelo
membro do Ministério Público no ato de acusar formalmente o réu, não logrou
individualizar as condutas que demonstrassem a utilização por este da arma como
forma de garantir a traficância espalhando o temor coletivo, ou seja, não o
acusou de “o crime tiver sido praticado com (…) emprego de arma de fogo (como)
processo de intimidação difusa ou coletiva”.
Não havendo mesmo que mínima a descrição dos fatos a que
deveriam dar suporte à acusação, não pode o Julgador condenar o réu neste
tocante, salvo se houver posterior, e imprescidível, mutatio libelli, alterando
a denúncia para que faça constar os novos fatos em que se busca a
responsabilização.
Isso se dá porque os fatos delineados em uma peça acusatória
limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve
circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador e sobre as quais o
imputado exercitou o seu amplo direito de defesa. A consonância que a sentença
deve guardar com o fato narrado é medida que obstaculiza a ocorrência de
julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobediência ao
sistema acusatório assumido pela atual Constituição Federal (art. 129, I).
Pelo sistema acusatório, na lição do professor da
Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad
de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que
juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se
pueda condenar”[5]. Por ele proíbe-se “al órgano decisor realizar las funciones
de la parte acusadora”[6], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer
relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento”[7].
Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu: “Ce système
procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes
et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit
germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne
distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des
traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré. Dans
l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète
égalité entre l’accusation et la défense.”[8]
Ora, se assim o é, conclui-se, com Tourinho Filho, que,
“iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in
judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe
foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao juiz não
se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor
e sobre as exceções e no limite das exceções deduzidas pelo réu. Quer dizer
então que, do princípio do ne procedat ex officio, decorre uma regra muito
importante: o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre
o que não foi solicitado.”[9]
Neste sistema estão perfeitamente definidas as funções de
acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão
persecutório e, principalmente, gestor da prova.
O Princípio da Correlação enquanto fundamento do Sistema
Acusatório e se manifesta, outrossim, através da congruência externa da decisão
que, em seu cariz subjetivo, “diz respeito à necessidade de que ela seja
correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo”[10],
respeitadas as definições e delimitações das posições e funções de acusar, de
defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório
e, principalmente, gestor da prova, compreendendo a importância do devido
processo legal como garantia, e não como estorvo[11].
É corrente o aforismo de que “o acusado se defende dos fatos
descritos na denúncia e não de sua classificação jurídica. “ (STF – Inq 4093 /
AP – Min. ROBERTO BARROSO – Primeira
Turma – DJe-101 DIVULG 17.05.2016, PUBLIC 18.05.2016), daí porque “o princípio
da correlação visa assegurar a ampla defesa, em nada impedindo que diante de
circunstâncias fáticas novas, surgidas na instrução processual, sob o crivo
do contraditório, modifique-se a imputação dada ao agir do acusado.”,
modificação esta que no caso concreto não ocorreu regularmente (STJ – REsp
604.815/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 26.09.2005)
No tocante ao emprego da arma para fins de intimidação
difusa, a denúncia é silente, portanto, genérica, e assim sendo não se
desincumbe do dever de conter a exposição do fato delituoso em toda a sua
essência e com todas as suas circunstâncias (STF – HC 73.271/SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Ao não descrevem os fatos
na sua devida conformação, a denúncia genérica não se coaduna com os postulados
básicos do Estado Democrático de Direito(STF – HC 86.000/PE, Segunda Turma,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).
Conclui-se, destarte que:
(i) não houve condenação pelo porte de arma, porque a
conduta de portar o revólver não era autônoma, ou seja, que o ato de portar a arma não se dava
independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra
concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública, se constituía, na
verdade, tão somente um “crime meio” para o crme fim, que era o “tráfico
ilícito de entorpecentes com emprego de arma para intimidação difusa ou
coletiva;
(ii) não obstante utilizada a arma de fogo no contexto
fático de asseguramente do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego
de arma para a intimidação difusa e coletiva, prevista no art. 40, IV, da lei
11.343/2006, não pode ser reconhecida pelo Tribunal para manter a condenação do
réu na majorante, em razão de tal fato não ter sido narrado na peça delatória,
e portanto, não ter sido objeto da
denúncia, e , contra o qual, não poderia o réu se defender.
Ao não condenar o acusado pelo porte de arma, que não se
configurou, e nem pela majorante do emprego de arma para intimidação no crime
de tráfico, que não restou descrita tampouco aditada à denúncia, o Tribunal
resistiu à tentação POPULISTA e PUNITIVISTA, que se manifesta sem lastro na
lei, compreendeu sua posição em um SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO, em que não poderia
ASSUMIR O PAPEL DE ACUSADOR e complementar os elementos que faltaram na peça
delatória, suprindo sua deficiência, o que fez amparado nos princípios da
CORRELAÇÃO entre denúncia e a sentença, AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO
substancial, corolários do estado Democrático de Direito.
O Acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL,
ademais, faz uma advertência ao manejo DEMOCRÁTICO dos JUS PERSEQUENDI IN
JUDITIO:
“O Estado deve assumir postura ética não só quando a
jurisdição é exercida, mas também quando investido na função de acusar. A
consequência que decorre de a denúncia estar em desacordo com a previsão do
artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é a absolvição do acusado pelo
segundo fato delituoso descrito na denúncia, a saber, posse ilegal de arma de
fogo de uso permitido. “
Notas e Referências:
[1]
http://portaljustica.com.br/noticia/2353/traficante-de-drogas-e-absolvido-por-portar-arma-para-se-defender-dos-concorrentes
[2] Apelação Crime nº. 70010430874, Sétima Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em
19/05/2005).
[3] Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo:
Editora Atlas, 2002, p.979.
[4] Correlação entre acusação e sentença. São Paulo:
IBCCRIM, 2001.
[5] Introducción al Derecho Penal e al Derecho Penal
Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.
[6] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia, 1987, p. 64.
[7] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina,
Coimbra, 1981, p. 13.
[8] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses
Universitaires de France, 1957, p. 13/14.
[9] Processo Penal. v.1. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p.53.
[10] DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de direito
processual civil.vol.2. Salvador: Juspodium, 2007, pág. 246.
[11] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal
conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
(*) Jorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na
Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto
Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD.
Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da
Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do
Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e
Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com;
(*)Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do
Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da
UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual
Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade
de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela
UNIFACS.
